BREVE GUIDA SUL MEDIATORE ED IL MERCATO IMMOBILIARE

1. LA MEDIAZIONE

A) Premessa

L'attività di mediazione può essere inquadrata nelle attività ausiliarie di natura commerciale, previste dall'art. 2195 del c.c., quest'ultime caratterizza­te dall'organizzazione autonoma dei soggetti che le pongono in essere, e rivol­te principalmente a facilitare lo scambio di beni e/o servizi. L’Agente immobiliare, a cui questo volume è dedicato, è un mediatore, quin­di un imprenditore, con tutte le responsabilità e caratteristiche che derivano da tale veste giuridica, fatta eccezione per l'attività svolta occasionalmente o come piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.). In questo capitolo, analizzeremo prima gli aspetti civilistici, poi quelli legi­slativi sulla mediazione e, infine, confronteremo tale attività con il contratto di Mandato, contrapposto giuridicamente, ma non incompatibile con l'attivi­tà dell'Agente Immobiliare.

B) La disciplina del Codice Civile (Arti. 1754‑1765, Art. 2950 c.c.)

 

1) Il mediatore

«Il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti, senza essere lega­to ad alcuna di esse, da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresen­tanza» (art.1754 c.c.).

Dal citato articolo, si evince che il mediatore è un soggetto imparziale, non può avere nessun legame giuridico con le parti, di conseguenza possiamo af­fermare che la mediazione fa sorgere un semplice rapporto chiamato onere. Ciò significa che, se il mediatore non vorrà o non potrà più portare a termi­ne l'incarico ricevuto da una parte, non andrà incontro a responsabilità con­trattuale, ma solo a responsabilità extra‑contrattuale (risarcimento in base a quanto stabilito nell'incarico, ma non esecuzione forzata dello stesso). È chia­ro che questo tipo di responsabilità si estende anche alla parte che ha dato l'incarico.

 

2) Provvigione

«Il mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l’affare è concluso per effetto del suo intervento.

La misura della provvigione e la proporzione in cui questa deve gravare su ciascuna delle parti, in mancanza di patto, di tariffe professionali o da usi, sono determinate dal giudice, secondo equità» (art. 1755 c.c.).

L’elemento determinante per il diritto alla provvigione è, quindi, il nesso di causalità fra l'affare che si è concluso e l'intervento del mediatore, non avendo nessuna rilevanza né la forma data all'incarico, né il buon esito dell'affare. Ciò vuol dire che, se le parti successivamente, decidessero di non tener fede agli impegni contrattuali, il mediatore non è tenuto a ripetere quanto ricevuto a titolo di provvigione, o, se non l'avesse ancora ricevuta, ha comunque il diritto di esigerla. La doppia provvigione è la normale conseguenza del rapporto imparziale con le parti.

 

3) Rimborso delle spese

«Salvo patti o usi contrari, il mediatore ha diritto al rimborso delle spese nei confronti della persona per incarico della quale sono state eseguite anche se l’affare non si è concluso» (art. 1756 c.c.).

Tale disposizione risponde alla logica che non si può sminuire l'attività del mediatore da un punto di vista economico, anche se non raggiunge l'obiettivo prefissato.

 

4) Provvigione nei contratti condizionali o invalidi

«Se il contratto è sottoposto a condizione sospensiva, il diritto alla provvigio­ne sorge nel momento in cui si verifica la condizione. Se il contratto è sottoposto a condizione risolutiva, il diritto alla provvigione non viene meno col verificarsi della condizione.La disposizione del comma precedente, sì applica anche quando il contratto è annullabile, o rescindibile, se il mediatore non conosceva la causa d'invalidità» (art. 1757 c.c.).

Ricordiamo che la condizione è un elemento accidentale del contratto ed è quell'evento futuro ed incerto, al verificarsi del quale, il contratto co­mincia a produrre i suoi effetti (condizione sospensiva); o quell'evento al verificarsi del quale il contratto cessa di produrre i suoi effetti (condizione risolutiva). Nel primo, caso perciò il diritto del mediatore alla provvigione è riman­dato o sospeso al verificarsi dell'evento, mentre nel secondo caso, vista la validità immediata del contratto, non si può non riconoscere subito la prov­vigione al mediatore e neanche fargli correre il rischio di restituire quanto ricevuto se si dovesse verificare l'evento futuro e incerto previsto dalla con­dizione. L'annullabilità del contratto può verificarsi per vizi della volontà o per violenza psichica, mentre la rescissione, può essere richiesta per contratti conclusi in stato di bisogno o in stato di pericolo.

 

5) Pluralità di mediatori

«Se l’ affare è concluso per l'intervento di più mediatori, ciascuno di essi ha diritto a una quota della provvigione» (art. 1758 c.c.).

La quota spettante a ciascun mediatore è determinata in proporzione al­l'entità del suo intervento.

 

6) Responsabilità del mediatore

«Il mediatore deve comunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell'affare, che possono influire sulla conclusione di esso. Il mediatore risponde dell’autenticità delle sottoscrizione delle scritture e del­l’ultima girata dei titoli trasmessi per il suo tramite» (art. 1759 c.c.).

L’obbligo del mediatore di riferire alle parti tutto ciò di cui è a conoscenza affinché si formi la volontà negoziale, nonché la responsabilità sull'autentici­tà delle firme sugli atti da lui trasmessi, sono normali conseguenze del princi­pio della buona fede contrattuale, a cui il mediatore deve sempre e comunque ispirarsi.

 

7) Obblighi del mediatore professionale

«Il mediatore professionale in affari su merci o su titoli deve:

1)      conservare i campioni delle merci vendute sopra campione finché sussista la possibilità di controversia sull'identità della merce;

2)       rilasciare al compratore una lista firmata dei titoli negoziati, con l'indicazione della serie e del numero;

3)       annotare su apposito libro, gli estremi essenziali del contratto che. si stipula col suo intervento e rilasciare alle parti copia da lui sottoscritta di ogni annotazione» (art. 1760 c.c.).

Quanto esposto in questo articolo riguarda soltanto il mediatore merceo­logico o in titoli, non riguarda, invece, l'agente immobiliare o il mandatario a titolo oneroso nel campo immobiliare.

 

8) Rappresentanza del mediatore

«Il mediatore può essere incaricato da una delle parti di rappresentarla negli atti relativi all'esecuzione del contratto concluso con il suo intervento» (art. 1761 c.c.).

Come abbiamo evidenziato, l'art. 1754 c.c. vieta al mediatore di rappresentare una delle parti: tale divieto si riferisce al momento che precede la conclusione del contratto, ma una volta raggiunto l'accordo, la rappresentanza è ammessa.

 

9) Contraente non nominato

«Il mediatore che non manifesta a un contraente il nome dell'altro, risponde dell’esecuzione del contratto concluso con il suo intervento» (art. 1762 c.c.).

Nel contratto per persona da nominare, regolarmente previsto dal nostro codice, il soggetto che non ha manifestato alla parte il nome dell'altro contra­ente, ha l'obbligo di comunicarglielo entro 3 giorni, dalla stipula, altrimenti, risponde dell'esecuzione del contratto, come previsto, appunto in questo arti­colo, riferito al mediatore.

 

10) Fideiussione del mediatore

«Il mediatore può prestare fideiussione per una delle parti» (art. 1763 c.c.).

Tale facoltà è ammessa anche prima che le parti raggiungano l'accordo, senza per questo violare, il principio dell'imparzialità. Ricordiamo che la fi­deiussione è una garanzia personale.

 

11) Sanzioni

«Il mediatore che non adempie agli obblighi imposti dall’art. 1760 è punito con la sanzione amministrativa da lire 10.000 a lire 1.000.000» (da euro 5 a euro 516) (art. 1764 c.c.).

Tale disposizione si applica solo ai mediatori professionali in merci e in titoli.

 

12) Leggi speciali

«Sono salve le disposizioni delle leggi speciali» (art. 1765 c.c.).

Le leggi speciali riguardano rami particolari di mediazione che non rien­trano appunto nella previsione della L. 3 febbraio 1989, n. 39 (es.: mediatori marittimi).

 

13) Prescrizione della provvigione

«Il diritto alla provvigione per il mediatore si prescrive in un anno» (art. 2950 c.c.).

Oltre ad evidenziare il tempo entro il quale si compie la prescrizione del diritto alla provvigione, bisogna comunque aggiungere che, affinché tale di­ritto possa essere legittimamente esercitato, vi è l'obbligo per il mediatore di essere iscritto nell'apposito ruolo tenuto presso la Camera di Commercio: Il Ruolo degli Agenti di Affari in Mediazione.

2. QUADRO LEGISLATIVO SULLA MEDIAZIONE

Passando ora, ad analizzare le leggi che si sono susseguite, nel tempo, per l'attività di mediazione, occorre partire da molto lontano e cioè dal 1913.

 

Le leggi in materia sono state le seguenti:

1)      L. 20 marzo 1913, n. 272;

2)      L. 21 marzo 1958, n. 253;

3)      L. 3 febbraio 1989, n. 39, seguita da tre decreti attuativi:

‑ D.M. 21 febbraio 1990, n. 300;

‑ D.M. 21 dicembre 1990, n. 452;

-          D.M. 7 ottobre 1993, n. 589;

4)      L. 5 marzo 2001, n. 57.

 

Con la L. 272/13 si sancisce la libertà nell'esercizio della mediazione ordi­naria, mentre si prevede un'autorizzazione speciale per i cosiddetti mediatori pubblici (agenti di cambi, mediatori marittimi ecc.).

La L. 253/58 istituisce un Ruolo Ordinario per tutti quei mediatori che, in base alla legge precedentemente in vigore potevano esercitare liberamente, ed un Ruolo Speciale per i mediatori pubblici già vincolati precedentemente.

La vera innovazione in materia si ha con la L. 39/89, che disciplina detta­gliatamente tutti gli aspetti riguardanti l'istituzione di un nuovo Ruolo, che prenderà il nome di Ruolo degli Agenti di Affari in Mediazione. Rimarrà invariata la disciplina riguardante i Ruoli Speciali. Infine, l'ultima legge la n. 57/2001 ha abrogato alcune disposizioni della L. 39/89, in riferimento soprattutto ai requisiti da possedere per l'iscrizione al ruolo e ha introdotto alcune importanti novità per lo svolgimento dell'attività di mediazione.

3. LEGGE 3 FEBBRAIO 1989, N. 39

A) Il Ruolo degli Agenti di Affari in Mediazione

L'art. 2 della citata legge sancisce l'obbligatorietà dell'iscrizione al Ruolo degli agenti di affari in mediazione sia per la mediazione professionale che per quella occasionale.

Il Ruolo, tenuto presso tutte le Camere di Commercio di tutte le Provincie italiane, è attualmente diviso in quattro sezioni:

1)      Agenti immobiliari: è la sezione che accoglie le iscrizioni di tutti coloro che operano sia in forma professionale che occasionale, come mediatori nel settore immobiliare cioè in forza di incarico e non di contratto;

2)      Mandatari a titolo oneroso nel campo immobiliare: sezione, che si dif­ferenzia dalla precedente, per il semplice fatto che chi si iscrive in essa può operare come mandatario cioè in forza di un regolare contratto di manda­to, sempre ovviamente nel campo immobiliare;

3)      Agenti merceologici: l'agente merceologico, lo dice la parola stessa, è un mediatore di beni mobili (merci) (v. art. 1754 c.c.) e si differenzia, per esem­pio dall'Agente di Commercio, proprio perché quest'ultimo è legato ad un'azienda da un rapporto stabile (contratto di agenzia);

4)   Agenti in servizi vari: questa sezione accoglie le iscrizioni di tutti quei mediatori che operano nel campo dei servizi ad esclusione di quelli credi­tizi. Citiamo, a tale proposito, la Legge n. 108 del 7 marzo 1996, che in riferimento a casi di usura, istituiva, tra l'altro, l'Albo dei Mediatori cre­ditizi sotto il controllo, dell'allora Ministero del Tesoro, oggi Ministero dell'economia e delle finanze. Tali mediatori si iscrivevano comunque nel­la sezione Agenti in servizi vari. A partire, invece, dal `2000 e precisamente col D.P.R. n. 287 del 28 luglio 2000, per dare attuazione a quanto previ­sto dalla L. 108/96, la competenza in materia creditizia è stata trasferita all'Ufficio Italiano Cambi, ed è stata perciò sottratta alle Camere di Com­mercio. I mediatori creditizi oggi si iscrivono soltanto in questo apposito elenco tenuto presso l'Ufficio Italiano Cambi e non più alla sezione Agen­ti in servizi vari.

 

B) Iscrizione al Ruolo

B.1) Requisiti per l'iscrizione

1) Requisiti personali:

-          essere cittadini italiani o cittadini di uno degli stati membri dell'Unione Europea ovvero stranieri con residenza in Italia;

-          avere il godimento dei diritti civili;

-          risiedere nella Provincia della Camera di Commercio in cui si chiede l'iscri­zione: per i cittadini UE è sufficiente che abbiano eletto domicilio presso la Provincia della CCIAA presso la quale chiedono l'iscrizione, così anche per gli italiani residenti all'estero;

-          la L. 5 marzo 2001, n. 57, dispone, però, che la licenza media non è più sufficiente per l'iscrizione al Ruolo, ma è obbligatorio essere in possesso di un diploma di scuola secondaria di secondo grado di qualsiasi indirizzo. Al riguardo precisiamo che è sufficiente anche un diploma di qualifica conse­guito al termine di un triennio di studi successivi al triennio della scuola media.

La L. 12 dicembre 2002, n. 273 con l'art. 40, contenente disposizioni transitorie per l'iscri­zione al Ruolo degli agenti di affari in mediazione, ha stabilito che quanti avessero iniziato la frequenza di corsi di formazione per l'iscrizione al ruolo degli agenti di affari in mediazione (di cui all'art. 2 della legge 3 febbraio 1989, n. 39, come modificato dall'ars. 18 della legge 5 marzo 2001, n. 57) prima della data di entrata in vigore della medesima legge n. 57 del 2001, hanno diritto all'iscrizione nel ruolo medesimo, anche se privi del titolo di studio normal­mente richiesto, a condizione che:

-          abbiano superato gli esami di idoneità relativi al corso frequentato, anche successiva­mente alla data di entrata in vigore della legge 5 marzo 2001, n. 57;

-          siano in possesso del titolo di studio richiesto dalla previgente normativa;

-          siano in possesso degli altri requisiti previsti dalla legge 3 febbraio 1989, n. 39, e successi­ve modificazioni.

 

2)Requisiti morali:

-          l'art. 2 della L. 39/89 fa un elenco di tutta una serie di reati e di fattispecie concrete ostative all'iscrizione al Ruolo come per esempio: esser stati sot­toposti a misure di prevenzione divenute definitive; essere incorsi in reati puniti con la reclusione; essere stati dichiarati interdetti, inabilitati, falliti; aver commesso delitti contro la Pubblica Amministrazione ecc. Va precisa­to al riguardo, che a seguito dell'emanazione del D.Lgs 30 dicembre 1999, n. 507, contenente norme sulla depenalizzazione dei reati minori, è stata modificata la disciplina relativa ad alcune violazioni che in precedenza costituivano reato e che, col citato decreto, appunto, sono stati depenaliz­zati.

 

Facciamo qualche esempio di fatti che non costituiscono più impedimento all'iscrizione al Ruolo:

-          l'emissione di assegni a vuoto;

-          l'oltraggio a Pubblico Ufficiale;

-    i delitti colposi, cioè quei delitti commessi, non con l'intenzione di nuocere, ma soltanto a seguito di imprudenza, imperizia e superficialità.

Continuano, invece, a costituire impedimento all'iscrizione i delitti dolosi, cioè quei delitti in cui è presente l'effettiva intenzione di cagionare il danno da parte del suo autore;

-          l'esistenza o l'assenza di precedenti penali viene accertata con il certificato penale del Casellario Giudiziale che viene richiesto dalle Commissioni Provinciali alle competenti Procure. La nuova normativa sull'autocertificazio­ne agevola l'aspirante all'iscrizione, il quale può semplicemente dichiara­re, senza formalità specifiche, di possedere i requisiti morali, restando a carico della Commissioni Provinciali il compito di effettuare i successivi controlli.

 

3) Requisiti professionali:

1) avere frequentato un corso di formazione preparatorio e aver superato un esame camerale in relazione al ramo di mediazione prescelto. Le modalità degli esami sono state indicate nel D.M. n. 300 del 21 febbraio 1990 il quale ha previsto:

-          due prove scritte (una su materie giuridiche e una su materie tecniche) e una orale per l'iscrizione alla sezione degli agenti immobiliari e dei mandatari a titolo oneroso nel campo immobiliare;

-          una prova scritta e una orale per l'iscrizione nella sezione degli agenti merceologici e per gli agenti in servizi vari;

2) in alternativa alla prima ipotesi, si può anche avere effettuato un periodo di pratica di almeno dodici mesi con l'obbligo di frequenza ad uno specifi­co corso professionale. Questa possibilità, non è però, al momento concre­tamente realizzabile, in quanto manca il decreto di attuazione alla seguen­te disposizione da parte del Ministero delle Attività Produttive, circa le modalità e le caratteristiche del titolo di formazione, dell'esame e della tenuta del registro dei praticanti;

3) prima della L. 57/2001, esisteva anche una terza possibilità: ottenere l'iscri­zione al Ruolo, senza sostenere nessun esame, se l'interessato era in pos­sesso di un diploma di ragioniere o di una laurea in materie giuridico-­economiche o lauree equipollenti. Oggi questo non è più possibile, così come non è più possibile sostituire il corso preparatorio, di cui abbiamo parlato nella prima ipotesi, con un periodo di lavoro, di almeno due anni, negli ultimi 5 anni in una impresa di mediazione.

 

B.2) Iscrizione persone fisiche ‑ Incompatibilità

Le persone fisiche si iscrivono presso la Camera di Commercio della propria residenza, ma l'attività può essere svolta su tutto il territorio nazionale. Se si cambia residenza bisogna comunicarlo, entro novanta giorni, sia alla Camera di Commercio che si lascia sia a quella nuova.

L’attività di mediazione è incompatibile:

-          con qualsiasi impiego pubblico a meno che non si scelga il part‑time al 50%;

-          con qualsiasi impiego privato in generale;

-          con qualsiasi altra attività svolta in qualità di lavoratore autonomo o di imprenditore: in questo caso il mediatore può essere iscritto anche in altri albi, ruoli o registri a condizione che non svolga la relativa attività.

 

Non costituisce causa di incompatibilità:

-          essere dipendenti di un'impresa individuale o collettiva che svolge attività di mediazione;

-          essere iscritti al Registro delle imprese (iscrizione obbligatoria per tutte le

-          imprése individuali e collettive);

-          essere iscritti nell'Albo dei Periti e degli Esperti della Camera di Commercio e nell'Albo dei consulenti tecnici del giudice: il diritto di potersi iscrive­re negli albi predetti si acquisisce dopo tre anni di attività di mediazione svolta in modo professionale; ‑ essere iscritti anche in tutte le sezioni del Ruolo degli Agenti di Affari in Mediazione.

 

B.3) Iscrizione società

Per quanto riguarda le società, l'iscrizione deve essere effettuata presso la Camera di Commercio della provincia in cui la società ha la sede legale. Precisiamo che in questo caso i requisiti personali morali e professionali, nonché tutte le cause di incompatibilità sono riferiti al legale rappresentante e all'eventuale preposto. Le società di capitali si iscrivono tramite il loro rappresentante legale (può essere anche un soggetto esterno alla società), mentre, le società di persone si iscrivono tramite i soci amministratori ( per le S.n. c.) e tramite i soci acco­mandatari (per le S.a.s.). Ovviamente, in tutti i casi, i legali rappresentanti dovranno iscriversi anche a titolo personale.

 

C) La provvigione

Come abbiamo visto, il diritto alla provvigione spetta al mediatore per gli affari conclusi grazie al suo intervento, ma bisogna ricordare che tale diritto è subordinato all'iscrizione nel Ruolo degli agenti di affari in Mediazione, sia se l'attività è stata svolta in maniera professionale, sia se sia stata svolta in ma­niera occasionale. Inoltre, se la misura della provvigione non era stata stabilita con le parti contraenti, questa potrà essere determinata dalla Giunta Camerale dopo aver sentito il parere della Commissione Provinciale, o in caso di controversia, dal Giudice, secondo equità.

 

D) Moduli e formulari per l'esercizio dell'attività di mediazione

Il mediatore, che per l'esercizio della sua attività utilizza moduli o formu­lari, è obbligato a depositarne copia obbligatoriamente, presso la Commissio­ne Provinciale della Camera di Commercio presso la quale è iscritto.

Inoltre tali moduli e formulari:

‑ devono essere facilmente comprensibili ed essere ispirati al principio della buona fede contrattuale;

‑ devono contenere obbligatoriamente gli estremi dell'iscrizione del mediatore al Ruolo.

Se tali formalità non venissero rispettate, il mediatore può essere punito con sanzioni amministrative pecuniarie o con sanzioni disciplinari.

E) Organi preposti alla tenuta e alla gestione del Ruolo

Tali organi sono:

1)     la Commissione Provinciale;

2)      la Commissione Centrale;

3)      la Giunta Camerale.

 

1) La Commissione Provinciale è l'organo preposto alla tenuta del Ruolo ed è nominata dalla Giunta Camerale e dura in carica quattro anni. È compo­sta da un componente della Giunta Camerale, cinque rappresentanti degli agenti di affari in mediazione e tre rappresentanti, dei settori: commercio, industria e agricoltura.

Le principali funzioni sono:

-          effettuare iscrizioni, o variazioni del Ruolo ed esaminare la documentazio­ne presentata;

-          fornire pareri, qualora fosse richiesto dalla giunta Camerale, sulle provvi­gioni per la mediazione;

-          fornire alle Giunte Camerali tutte le notizie utili, affinché queste ultime possano esercitare i loro poteri in materia di sanzioni disciplinari;

-          revisionare il Ruolo ogni quattro anni e provvedere alla pubblicazione del­lo stesso, ogni anno;

-          provvedere all'applicazione di sanzioni pecuniarie sia a carico dei media­tori professionali, che di quelli abusivi.

 

2) La Commissione Centrale, nominata dal Ministero dell'industria, commercio e artigianato, ora Ministero delle Attività Produttive, provvede:

-          ad armonizzare a livello nazionale, le attività, soprattutto in materia di esami camerali, di tutte le Camere di Commercio d'Italia;

-          giudica sui ricorsi presentati dai mediatori, contro i provvedimenti disci­plinari, decisi dalla Giunta Camerale.

 

3) La Giunta Camerale, è un organo collegiale della Camera di Commercio e le sue funzioni sono sostanzialmente quelle di:

-          decidere sui provvedimenti disciplinari a carico dei mediatori;

-          determinare la provvigione, nel caso non fosse già stata pattuita dalle parti.

 

F) L'esame camerale abilitante all'iscrizione al Ruolo

L'esame camerale di cui all'art.2, comma 3, lett. e) della L. 39/89, rivolto ad accertare le capacità tecnico‑professionali dei candidati, è stato disciplinato, nel dettaglio dal D.M. n. 300 del 21 febbraio 1990.

 

F1) Sezione Agenti Immobiliari e Mandatari

In particolare, per la sezione Agenti Immobiliari e Mandatari a titolo one­roso nel campo immobiliare, sono previste due prove scritte e una orale. Il primo scritto verte su materie giuridiche, e il secondo su materie tecnico­immobiliari (stime, tipologie edilizie ecc.). Sono ammessi alla prova orale solo coloro che abbiano ottenuto una votazione media di almeno sette deci­mi nelle prove scritte e una votazione di almeno sei decimi in ciascuna di esse.

 

F2) Altre sezioni

Esame per le altre sezioni consta di una sola prova scritta e di una orale. In questo caso l'ammissione alla prova orale è subordinata alla votazione di almeno sette decimi alla prova scritta.

La Commissione giudicatrice è presieduta dal Segretario generale della Camera di Commercio ed è composta da altri quattro membri: due di essi sono docenti di scuola secondaria superiore nelle materie sulle quali vertono le prove di esame; gli altri due membri sono degli agenti scelti tra i componen­ti effettivi della Commissione Provinciale.

 

G) Sanzioni disciplinari

Abbiamo detto che una delle principali funzioni della Giunta Camerale è quella di decidere sull'irrogazione ai mediatori di sanzioni disciplinari per comportamenti che risultino scorretti, per la violazione del principio della buona fede contrattuale o per il venir meno di alcuni requisiti fondamentali per poter essere iscritti. Esse sono:

1) la sospensione: è il provvedimento di minore gravità deciso verso quei mediatori che abbiano turbato lievemente 1 andamento del mercato, oppure abbiamo commesso delle irregolarità (accertate) nell'esercizio della pro­fessione. Tale provvedimento non può avere una durata superiore a sei mesi. La Giunta può decidere di sospendere il mediatore dalla professione anche qualora sia in corso un procedimento per uno di quei delitti che impediscono l'iscrizione al Ruolo, e in questo caso, la sospensione opere­rebbe fino al termine del giudizio;

2) la cancellazione: si applica qualora il mediatore eserciti un'attività in­compatibile con la mediazione, oppure abbia perso i requisiti morali;

3) la radiazione: è il provvedimento più grave perché comporta la cancella­zione permanente dal Ruolo. Essa può verificarsi:

-          nei confronti di quegli agenti che abbiano turbato gravemente l'anda­mento del mercato;

-          nei confronti degli agenti, che nel periodo di sospensione loro inflitto, compiano atti attinenti al loro ufficio;

-          nei confronti di quegli agenti che abbiano subito per tre volte il provve­dimento di sospensione.

 

L’adozione dei provvedimenti disciplinari è preceduta dall'invito all'inte­ressato a comparire davanti alla Giunta Camerale entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione. Del provvedimento disciplinare va redatto apposito verbale, sottoscritto dal Presidente e dal segretario della Giunta. Di tale verbale deve esserne data comunicazione all'interessato, entro quindici giorni dalla data di adozione, mediante raccomandata con avviso di ricevimento. Le deliberazioni relative ai provvedimenti disciplinari sono affisse nell'al­bo camerale. L'eventuale ricorso contro il provvedimento adottato, presentato entro trenta giorni dall'interessato, alla Commissione Centrale, ha effetto sospensivo. In caso di cancellazione, l'agente può essere nuovamente iscritto, purché provi che è venuta a cessare la causa che l'aveva determinata (per esempio dopo aver ottenuto, dal Tribunale, una sentenza di riabilitazione civile o, per i reati, anche una sentenza di riabilitazione penale).

 

H) Sanzioni amministrative

Le sanzioni in oggetto sono state previste prevalentemente per combattere l'abusivismo nella professione, ma anche per il mancato deposito dei formu­lari presso le Commissioni provinciali o per l'utilizzo di formulari diversi da quelli depositati (negli ultimi due casi le sanzioni sono solo amministrative). In caso di esercizio abusivo della professione, sono posti a carico dell'agen­te i seguenti obblighi:

1)      restituire la provvigione;

2)      pagare una somma di denaro di importo compreso tra euro 516 e euro 2.065. Una volta ricevuto il verbale di accertamento della violazione, l'inte­ressato, se intende pagare subito, dovrà provvedere a versare all'Ufficio del Registro (ora Agenzia Territoriale delle Entrate) una somma pari ad un terzo del massimo cioè euro 688 con effetto liberatorio. Se, invece, non si vuole avvalere di tale beneficio, l'interessato può far pervenire alla Camera di Commercio competente, entro trenta giorni, eventuali scritti a sua dife­sa per il rigetto del provvedimento. Contro la successiva pronuncia della Camera di commercio è ammesso ricorso al Giudice di Pace.

 

Per il mancato rispetto della formalità del deposito dei moduli e dei formu­lari è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 1.549; per chi utilizza moduli o formulari diversi da quelli depositati, invece, la sanzione è paria euro 516. Anche in questi casi vi può essere un pagamento liberatorio che ammonta, rispettivamente a euro 516 (se la sanzione è di euro 1.549); a euro 172 (se la sanzione è di euro 516).

 

I) Sanzioni penali

Chi incorre, per tre volte nella sanzione amministrativa pecuniaria per abusivismo nella professione, viene denunciato, all'autorità giudiziaria ed assoggettato alla sanzione penale prevista dall'art. 348 del Codice Penale cioè «...è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa da lire duecento­mila a un milione» (da euro 103 a euro 516). È applicabile altresì l'ari. 2231 del Codice Civile il quale prevede che «Quando l'esercizio di un'attività professionale è condizionato all'iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione. Inoltre la cancellazione dall'albo o elenco risolve il contratto in corso, salvo il diritto del prestatore d'opera al rimborso delle spese incontrate e a un compenso adeguato all'utilità del lavoro compiuto».

 

4. LA LEGGE 5 MARZO 2001, n. 57

Volendo fare un riepilogo delle principali novità introdotte dalla L. 57/2001,

rispetto a quanto precedentemente previsto dalla L. 39/89, possiamo riassu­mere quanto segue:

1)      il mediatore deve essere in possesso obbligatoriamente di un Diploma di Scuola secondaria di Secondo grado, non essendo più sufficiente la Licen­za media;

2)      non vi sono più titoli che consentono l'iscrizione immediata al Ruolo senza le ulteriori formalità previste dalla legge;

3)      l'iscrizione al Ruolo, oltre che con il corso di preparazione e successivo esame camerale, può essere ottenuta anche dopo aver svolto un periodo di pratica di almeno dodici mesi e aver frequentato un apposito corso profes­sionale. Di tale previsione, però, abbiamo già detto, non si può tener conto al momento, mancando il Decreto Ministeriale di attuazione;

4)      per poter sostenere l'esame camerale, non può più essere sostituito al cor­so di preparazione, il periodo di pratica, con regolare assunzione, di alme­no due anni negli ultimi cinque anni in un'attività di mediazione;

5)      il mediatore professionale deve stipulare obbligatoriamente una polizza assicurativa contro danni a terzi. Il capitale assicurato è di euro 260.000 per le ditte individuali; di euro 520.000 per le società di persone e di euro 1.550.000 per le società di capitali;

6)      l'attività di mediazione è incompatibile con qualsiasi attività pubblica o privata tranne che con altre attività di mediazione, sia come dipendenti che come imprenditori.

 

5. IL MANDATO E IL RUOLO ISTITUITO DALLA L. 39/89

Il Ruolo degli Agenti di Affari in Mediazione, è composto da una sezione dedicata ai Manda­tari a titolo oneroso nel campo immobiliare: tale previsione potrebbe sembra­re fuori luogo vista la profonda diversità esistente, a livello giuridico, tra man­dato e mediazione. La mediazione non è un contratto e non pone dunque a carico del mediatore nessun obbligo giuridico, mentre il mandato è un contratto previsto dal Part. 1703 del c.c., da cui scaturiscono precisi vincoli giuridici a carico delle parti: ad esso si applicano tutte le disposizioni del Codice Civile circa l'ina­dempimento, risarcimento e l'esecuzione forzata del contratto.

L’inserimento, perciò, della Sezione dei Mandatari a titolo oneroso nel Ruolo degli Agenti di Affari in Mediazione, è stato pensato dal legislatore al fine di accorpare e disciplinare (per alcuni aspetti) in modo uniforme due figure, quella del mediatore immobiliare e quella del mandatario, solo perché ope­ranti entrambi nel campo immobiliare, e di renderle compatibili tra loro.

 

6. GLI ARTICOLI DEL CODICE CIVILE SUL MANDATO (ARTT. 1703‑1730)

A)    Disposizioni generali

1) Nozione

Il mandato è un contratto con il quale una parte, detta mandante, conferi­sce all'altra, detta mandatario, il potere di compiere determinati atti giuridici per conto dell'altra. (art. 1703 c.c.).

Il mandato si inserisce dunque, tra i contratti consensuali ad effetti obbligato­ri, non essendo previsto il trasferimento di beni o di diritti di proprietà in genere.

 

2) Il mandato con rappresentanza e il mandato senza rappresentanza

Il mandato può conferire al mandatario la rappresentanza diretta o la rap­presentanza indiretta.

Il mandato con rappresentanza, detto anche con rappresentanza diretta, presuppone che il mandante abbia conferito, tramite procura, il potere al mandatario di agire in nome e per conto proprio. In questo caso, tutti gli atti che il mandatario compirà in nome e per conto del mandante produrranno immediatamente effetto nella sfera giuridica del mandante.

Possiamo dunque affermare, che la procura, è quell'atto giuridico unilate­rale col quale si conferisce ad un soggetto la rappresentanza diretta e non va confusa e non si identifica, assolutamente, col mandato.

A questo tipo di mandato si applicano anche le norme previste dagli artt. 1387 ss. c.c.

Il mandato senza rappresentanza, detto anche con rappresentanza indi­retta, invece, prevede che il mandatario agisca in nome proprio, ma per conto de mandante. In questo caso, il mandatario acquista i diritti e assume gli ob­blighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.

I terzi non hanno nessun rapporto col mandante, tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti derivanti dall'esecuzione del mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti del mandatario (art. 1705 c.c.).

 

3) Gli acquisti del mandatario

Nel mandato senza rappresentanza, il mandatario può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario, fatti salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede, mentre se gli acquisti riguar­dano beni immobili o beni mobili registrati, il mandatario ha l'obbligo di ri­trasferire gli effetti degli atti da lui compiuti, con un successivo atto, al man­dante. Se ciò non avvenisse si osservano le norme sull'obbligo di contrarre previste dal Codice Civile. (art. 1706 c.c.).

 

4) Creditori del mandatario

Essi non possono far valere le loro ragioni sui beni, che in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistato in nome proprio, purché il mandato risulti da data certa anteriore al pignoramento, se trattasi di beni mobili. Se, invece, trattasi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, deve essere anteriore al pignoramento la trascrizione dell'atto di ritrasferi­mento o la domanda giudiziale diretta a conseguirlo (art. 1707 c.c.).

 

5) Contenuto del mandato

Il mandato comprende non solo gli atti per il quale è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento.

Inoltre, nel mandato generale, non sono compresi gli atti eccedenti l'ordi­naria amministrazione, a meno che non siano indicati espressamente (art. 1708 c.c.).

 

6) Presunzione di onerosità

Salvo diversa pattuizione tra le parti, il mandato si presume a titolo onero­so. La misura del compenso, se non è stabilita dalle parti, è determinata in base agli usi o alle tariffe professionali; in mancanza è determinata dal giudice(art. 1709 c. c.).

 

B) Obblighi del mandatario

1) Diligenza del mandatario

Il mandatario, è tenuto nell'esecuzione del mandato, ad usare la diligenza del buon padre di famiglia, ossia quella diligenza media, ispirata sempre al principio della buona fede, che possa evitare di cagionare danno, a sé e ad altri. Se il mandato è a titolo gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Inoltre il mandatario è tenuto a rendere noto al mandante tutte le circo­stanza nuove, che si fossero presentate alla sua attenzione, che potrebbero comportare revoca o modificazione del mandato (art. 1710 c.c.).

 

2) Limiti del mandato

il mandatario, non può eccedere i limiti fissati dal mandato. L:eventuale atto compiuto, fuori dal mandato, resta a sua carico, a meno che il mandante non lo ratifichi. In casi eccezionali, comunque, è consentito al mandatario di discostarsi dalle istruzioni ricevute: se non riesce a comunicare in tempo al mandante le circostanze nuove, e pensi ragionevolmente che il mandante le avrebbe co­munque accettate (art. 1711 c.c.).

 

3) Comunicazione mandato eseguito e obbligo del rendiconto

Il mandatario ha l'obbligo di comunicare tempestivamente al mandante, senza ritardo, l'eseguito mandato.

Se il mandante non risponde dopo tale comunicazione, tale silenzio è da intendersi come approvazione del mandato anche se il mandatario si fosse discostato dalle istruzioni ricevute o abbia ecceduto i limiti del mandato (art. 1712 c.c.).

Inoltre il mandatario è sempre obbligato a rendere conto al mandante del suo operato e a trasmettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato (art.1713 c.c.).

 

4) Interessi sulle somme ricevute

II mandatario è tenuto a corrispondere gli interessi legali sulle somme ri­scosse per conto del mandante, con decorrenza dal giorno in cui avrebbe dovu­to consegnargliele o impiegarle secondo le istruzioni ricevute (art. 1714 c.c.).

  

5) Responsabilità del mandatario per le obbligazioni dei terzi

Se non è diversamente stabilito dalle parti, il mandatario che agisce in pro­prio nome non risponde verso il mandante dell'adempimento delle persone con le quali ha concluso affari, tranne il caso che l'insolvenza di queste gli fosse o dovesse essergli nota all'atto della conclusione del contratto (art. 1715 c.c.).

 

6) Pluralità di mandatari

Salvo patto contrario, il mandato conferito a più persone, che devono ope­rare congiuntamente, non ha effetto se non è accettato da tutte. Se non vi è nel mandato, la previsione che i mandatari debbano agire congiun­tamente, ciascuno di essi può concludere l'affare. Il mandante appena ricevuta la comunicazione della conclusione, deve darne notizia agli altri mandatari e se non provvede a ciò risponde dei danni derivanti dall'omissione o dal ritardo. Infine, se i mandatari hanno operato congiuntamente, essi sono comun­que obbligati in solido verso il mandante (art. 1716 c.c.).

 
7) Sostituto del mandatario

Se il mandatario, nell'esecuzione del mandato, sostituisce altri a se stesso, senza esservi autorizzato o senza che ciò sia necessario per la natura dell'inca­rico, risponde dell'operato della persona sostituita. Se il mandante aveva autorizzato la sostituzione, il mandatario risponde solo se vi sia colpa per scelta effettuata (per esempio, scelta di una persona non sufficiente preparata per il tipo di atto da compiere). Il mandatario risponde anche delle istruzioni impartite al sostituto. Infine, il mandante può agire anche direttamente contro la persona sosti­tuita dal mandatario (art. 1717 c.c.).

8) Custodia delle cose e tutela dei diritti del mandante

Il mandatario è tenuto a custodire tutte le cose che siano state consegnate o inviate per conto del mandante e tutelare i diritti di quest'ultimo di fronte al vettore, se le cose presentano deterioramenti o sono giunte con ritardo. Se vi fosse urgenza, (il compratore non adempie l'obbligazione di pagare il prezzo) il mandatario può procedere alla vendita per conto o a spese del debi­tore. Di questi fatti, come pure del mancato arrivo della merce deve darne tem­pestiva comunicazione al mandante (art. 1718 c.c.).

 C) Obblighi del mandante

1) Mezzi necessari per l'esecuzione del mandato

Il mandante, salvo diversa pattuizione tra le parti, è tenuto a fornire al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e per adempiere alle eventuali obbligazioni che, a tal fine, il mandatario ha contratte a proprio nome (art. 1719 c.c.).

 
2) Spese e compenso del mandatario

Se il mandatario anticipa somme di denaro per conto del mandante, quest'ultimo deve rimborsargli le stesse somme comprensive degli interessi legali dal giorno in cui sono state sostenute e deve pagargli il compenso pattuito (art. 1720 c.c.).

 
 3) Diritto del mandatario sui crediti

Il mandatario ha un diritto di prelazione sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso rispetto al mandante e ai creditori di questo (art. 1721 C.C.).

 D) Estinzione del mandato

1)     Cause di estinzione

Il mandato può estinguersi:

-          per la scadenza del termine o per il compimento da parte del mandatario

-          degli atti per i quali è stato conferito;

-          per revoca da parte del mandante;

-          per rinunzia del mandatario;

-          per la morte, interdizione, inabilitazione del mandante o del mandatario. A tale proposito occorre precisare che, se il mandato ha per oggetto il com­pimento di atti relativi all'esercizio di un'impresa, esso non si estingue, se l'esercizio dell'impresa è continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli eredi (art. 1722 c.c.).

 

2) Revocabilità del mandato

Il mandante può revocare il mandato; nel caso in cui fosse stata pattuita l'irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa. Il mandato conferito anche nell'interesse di terzi o del mandatario non si estingue per morte del mandante, salvo che sia stabilito diversamente o ricor­ra una giusta causa. Non si estingue neanche per morte o sopravvenuta inca­pacità del mandante (art. 1723 c.c.).

 

3) Revoca tacita

La nomina di un nuovo mandatario per lo stesso affare o il compimento di questo da parte del mandante importano revoca del mandato e producono effetto dal giorno in cui sono stati comunicati al mandatario (art. 1724 c.c.).

 

4) Revoca del mandato oneroso

La revoca del mandato oneroso, conferito per un tempo determinato o per un determinato affare, obbliga il mandante al risarcimento del danno, salvo che ricorra una giusta causa (art. 1725 c.c.).

 

5) Revoca del mandato collettivo

Se il mandato è stato conferito da più mandanti con un unico atto e per un affare di interesse comune, la revoca non ha effetto se non è fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa (1726 c.c.).

 

6) Rinunzia del mandatario

Il mandatario che rinuncia al compimento degli atti previsti nel mandato, senza giusta causa, deve risarcire i danni al mandante.

Se il mandato è a tempo indeterminato, il mandatario non è tenuto al risar­cimento dei danni, qualora abbia dato un congruo preavviso.

In ogni caso la rinunzia deve esser fatta in modo e tempo tali da dare al mandante il tempo di provvedervi da sé, salvo il caso di grave impedimento da parte del mandatario (art.1727 c.c.).

 

7) Morte o incapacità del mandante o del mandatario

Qualora il mandato si estingua per morte o sopravvenuta incapacità del mandante e il mandatario avesse già iniziato il compimento degli atti previsti nel mandato, egli deve continuarli se ritiene che il ritardo o la mancata esecu­zione possa creare danni o pericolo a terzi. Se, invece, il mandato si estingue per morte o sopravvenuta incapacità del mandatario, i suoi eredi o colui che lo rappresenta, se hanno conoscenza del mandato, devono tempestivamente avvertire il mandante e compiere quegli atti che si rendano necessari dalla valutazione delle circostanze (art. 1728 C.C.).

 
8) Mancata conoscenza della causa di estinzione

Gli atti che il mandatario ha compiuto prima di essere a conoscenza del­l’estinzione del mandato sono validi e produco quindi i loro effetti giuridici, nei confronti del mandante o dei suoi eredi (art. 1729 c.c.).

 

9) Estinzione del mandato conferito a più mandatari

Salvo patto contrario, il mandato conferito a più mandatari designati ad operare congiuntamente si estingue anche se la causa di estinzione riguarda uno solo di essi (art. 1730 c.c.).

 
La proprietà e i diritti reali

1. CARATTERI DEI DIRITTI REALI

I diritti reali sono quei diritti tipici che assicurano al titolare un potere immediato ed assoluto su un bene. Presentano, pertanto, le seguenti caratteri­stiche:

  • immediatezza: implicano una diretta signoria sul bene, senza l'interposi­zione e la cooperazione di altre persone;
  • assolutezza: si fanno valere nei confronti di tutti i terzi (cioè erga omnes), sui quali incombe indistintamente un dovere negativo di astensione, con­cretantesi nell'obbligo di non impedire l'esercizio del diritto al suo titolare;
  • tipicità: tutti i diritti reali sono previsti dalla legge; oltre questi si ritiene che i privati non possano crearne altri (numerus clausus);
  • attribuiscono al titolare il c.d. diritto di sequela (o diritto di seguito), esso esprime il potere di perseguire la cosa presso qualunque soggetto si trovi.

2. DISTINZIONI DEI DIRITTI REALI

Malgrado le profonde differenze tra diritto di proprietà e gli altri diritti reali, essi costituiscono, tutti insieme, una categoria unitaria. Tuttavia nel­l'ambito della categoria distinguiamo:

 A) Diritto di proprietà

La proprietà, fra i diritti reali, è quella che consente la più ampia sfera di facoltà che l'ordinamento riconosce ai soggetti sulle cose.

 
B) Diritti reali su cosa altrui (o diritti reali limitati)

Tali diritti assicurano ai titolari delle facoltà inerenti a cose di proprietà altrui e si caratterizzano per un contenuto più limitato di quello della proprie­tà. Essi si caratterizzano per la specialità, la limitatezza del loro contenuto e per la possibilità di estinzione e si distinguono in:

a)     diritti reali di godimento: sono quelli che limitano il potere di godimento del proprietario della cosa, cioè il potere di trarre dalla cosa l'utilità che essa può dare. In particolare sono: la superficie, l'enfiteusi, l'usufrutto, l'uso, l'abitazione e la servitù.

Presentano i seguenti caratteri:

- sono autonomi;

‑ possono avere durata indefinita (tranne l'usufrutto), anche se vige per essi la regola del­l'estinzione per non uso, quando il mancato esercizio si protrae per 20 anni;

b)     diritti reali di garanzia: sono quelli consistenti in un vincolo giuridico imposto su un bene a garanzia di un credito. Sono: il pegno e l'ipoteca.

Presentano i seguenti caratteri:

-          sono accessori ad un diritto di credito (presente o futuro), di cui garantiscono l'adempi­mento;

-          hanno durata limitata, perché sono destinati a venir meno quando la funzione di garanzia cui tendono abbia esaurito il suo scopo.

Negli ultimi anni parte della dottrina ha tentato di contestare il principio della tipicità dei diritti reali ed ha, inoltre, posto l'attenzione sul fatto che i diritti reali tipici possono essere previsti anche in altre parti del codice o in altre leggi, non solo nella parte specifica del codice dedicata a tali diritti, né è necessario che il legislatore li definisca reali poiché è dal loro contenuto che deriva la loro qualificazione, non viceversa. Ad esempio, è stato definito diritto reale quello del compratore nella vendita con riserva della proprietà (artt. 1523 ss. c.c.).

 3. CONTENUTO E CARATTERI DEL DIRITTO DI PROPRIETA’

L'art. 832 c.c. afferma che il proprietario «ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo». Da tale definizione si evince che al proprie­tario vanno riconosciuti:

a)     il diritto di godere, ossia di decidere se, come e quando utilizzare la cosa nell'ambito della destinazione assegnata dal legislatore e a seconda dello «statuto» disposto per il bene (si pensi al diverso regime che caratterizza un'area edificabile o un fondo agricolo);

b)     il potere di disporre della cosa, che si concreta nel potere del proprietario di alienare la cosa, lasciarla per testamento, costituire sulla stessa diritti reali limitati a favore di altri etc.

 
Il diritto di proprietà presenta i seguenti caratteri:

a)     pienezza: la proprietà, giusto il dettato dell'art. 832 c.c., costituisce un diritto che consente al proprietario ogni lecita utilizzazione del bene. I limiti che comprimono la libertà del proprietario possono derivare:

-          da un atto di disposizione del privato (che può costituire un diritto reale di godimento);

-          da disposizioni di legge, dirette a tutelare finalità di ordine pubblico o a realizzare un contemperamento di interessi.

b)     elasticità: anche quando ì poteri del proprietario sono stati limitati dalla costituzione di altri diritti (es.: è stato costituito un diritto di usufrutto sulla cosa), il diritto di proprietà (che in tali casi è detto diritto di nuda proprietà) rimane potenzialmente integro: infatti, non appena viene meno il vincolo che lo comprime (si estingue l'usufrutto), il diritto di proprietà riprende automaticamente la sua ampiezza primitiva (c.d. consolidazio­ne);

 c)     autonomia ed indipendenza: il diritto di proprietà (a differenza dei dirit­ti reali limitati) non presuppone mai l'esistenza di un parallelo diritto altrui di portata maggiore;

 d)     perpetuità: non esistono limiti temporali al diritto di proprietà;

 e)     imprescrittibilità: la proprietà non si può perdere per «non uso», bensì soltanto per usucapione.


4. LIMITI LEGALI AL DIRITTO DI PROPRIETÀ

La proprietà immobiliare (ed in particolare quella fondiaria) pone al legislatore particolari problemi poiché l'utilizzazione del bene inevitabil­mente incide e sugli interessi individuali di altri proprietari e sugli inte­ressi della collettività. Nella prospettiva di un equo contemperamento, il legislatore pone limiti alla proprietà nell'interesse pubblico e nell'interes­se privato.

 

A) Limiti posti nell'interesse pubblico

Sono oggetto di studio del diritto amministrativo dove sono meglio qualifi­cati come vincoli; gli istituti fondamentali sono: l'espropriazione per pub­blica utilità (artt. 42 Cost. e 834 c.c.) e la requisizione (art. 835 c.c.).

 

In particolare:

    • l'espropriazione è un trasferimento coattivo (ablazione) di beni oggetto della proprietà di privati a favore del soggetto (Regione, Provincia o Comune) che dovrà provvedere alla realiz­zazione di determinate opere pubbliche (strade, ponti, scuole ecc.). Tale principio, della pub­blica utilità, è rinvenibile nell'art. 42 della nostra Costituzione il quale afferma: «la proprietà privata, può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale»;
    • la requisizione si differenzia dall'espropriazione, perché può verificarsi per gravi necessità pubbliche, militari o civili, può riguardare sia beni mobili che beni immobili, verso il paga­mento, sempre, di una giusta indennità.

 

B) Limiti posti nell'interesse privato

Concernono la proprietà immobiliare e regolano i rapporti tra proprietà vicine (diritti e doveri di vicinato).

 

Questi limiti, in particolare, riguardano:

a)                                                                     le distanze nelle costruzioni (artt. 873‑899 c.c.): tale materia è regolata sia dai regolamenti comunali, sia dal codice civile che, in mancanza di disposizioni regolamentari, stabilisce la distanza minima di 3 metri. In tema di distanze, si vedano ancora gli artt. 874 e 875 c.c. sulla comunione forzosa del muro: il proprietario di un fondo contiguo al muro altrui può ottenere una sentenza costitutiva per cui il muro, posto sul confine o a distanza inferiore ad un metro e mezzo diventa comune, previo pagamento del valore della metà del suolo e del muro;

b)                                                                     le luci (artt. 900‑907 c.c.). Le disposizioni in materia contemperano sia l'esigenza del proprie­tario dell'immobile di ricevere aria e luce, che l'esigenza del proprietario vicino di non essere esposto alle curiosità altrui;

c)                                                                     le acque private (artt. 909‑910 c.c.): appartengono al proprietario del suolo su cui esistono. Si rileva, però, che la loro importanza é scarsa, dal momento che, ai sensi del T U. del 1933, sono considerate pubbliche tutte le acque che hanno attitudine ad usi di pubblico e generale interesse, ossia la maggior parte dei corsi d'acqua esistenti;

d)                                                                     stillicidio: il proprietario deve costruire in maniera tale che le acque piovane scolino sul suo terreno e non sul fondo del vicino;

e)                                                                     divieto di atti di emulazione: ossia quegli atti che non hanno altro scopo che quello di nuocere o arrecare molestia ad altri (art. 833 c.c.).

Perché l'atto sia vietato occorrono due elementi: uno oggettivo (assenza di utilità per il pro­prietario) e l'altro soggettivo (l'intenzione di nuocere o arrecare molestia ad altri). Un esempio di atto emulativo vietato potrebbe essere quello di piantare alberi davanti alla villa del nostro vicino, al solo scopo di togliergli la veduta panoramica e senza una apprezzabile utilità per il nostro fondo.

 

5. LE IMMISSIONI (ART. 844 C.C.)

In teoria, ciascun proprietario dovrebbe evitare che l'uso della propria cosa comporti conseguenze negative per l'immobile del vicino. In concreto, però, ciò è impossibile: infatti a causa della contiguità dei fondi, fumo, calore, esa­lazioni, rumori etc. possono propagarsi da un immobile all'altro e ciascun proprietario deve sopportarli.

 

Il limite insormontabile dell'immissione è dato dalla normale tollerabili­tà: il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità.

 

6. ESTENSIONE DEL DIRITTO DI PROPRIETÀ

In senso verticale, la proprietà teoricamente si estende all'infinito, ossia al sottosuolo ed allo spazio sovrastante il suolo.

I confini dì diritto positivo tengono conto del contenuto economico del di­ritto di proprietà, cioè dello sfruttamento utile: il proprietario non può opporsi all'attività di terzi che si svolga ad una profondità o altezza tale ove manchi un interesse ad escluderla (es.: non si può opporre allo scavo dì una galleria che non pregiudichi la statica dell'edificio soprastante, se nel sottosuolo il pro­prietario non svolge alcuna attività di sfruttamento).

 

In senso orizzontale, invece, la proprietà immobiliare si estende nell'am­bito dei propri confini; tuttavia, il proprietario deve permettere l'accesso di terzi al fondo (artt. 842 e 843 c.c.):

    • per l'esercizio della caccia (a meno che il fondo sia chiuso o vi siano colture danneggiabili); ‑ per il compimento di opere necessarie al vicino;
    • per il recupero da parte del vicino della sua cosa o del suo animale che capiti lì accidentalmente.

7. MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’

L’art. 922 c.c. indica i modi di acquisto della proprietà, ossia quei fatti giuridici che hanno per effetto l'acquisto della proprietà di una cosa. Essi si distinguono in:

a)     modi d acquisto a titolo originario: l'acquisto della proprietà non dipende da un uguale diritto del precedente titolare, o per non essere da questo derivante (es.: usucapione, acquisto di beni mobili ex art. 1153 c.c.), o in quanto, addirittura, il diritto sorge per la prima volta nel patrimonio dell'attuale proprietario (es.: pescatore che fa propri i pesci caduti nella sua rete). I modi di acquisto originari della proprietà, infine, operano ipso iure, senza la necessità che siano preventivamente accertati dinanzi al giudice;

b)     modi d'acquisto a titolo derivativo: il diritto di proprietà dipende dal­l'esistenza del diritto di un precedente proprietario (es.: compravendita).

 

I singoli modi di acquisto della proprietà sono:

 

A) L'occupazione (artt. 923‑926 c.c.)

È la presa di possesso di cose mobili, accompagnata dall'animo di farle pro­prie (gli immobili vacanti, invece, sono di proprietà dello Stato: art. 827 c.c.). Essa riguarda, in particolare, le cose mobili che non siano proprietà di nessuno o per non esserlo mai state (res nullius) o per essere state abbandonate dal proprietario (res derelictae).

 

B) L'invenzione (artt. 927‑933 c.c.)

Per invenzione, in senso giuridico, s'intende il ritrovamento delle cose smar­rite che devono essere consegnate al proprietario o, se questi è ignoto, al Sin­daco del luogo ove vengono rinvenute. Si noti, però, che:

    • se, dopo un anno dalla consegna della cosa, il proprietario non si è presen­tato a ritirarla, il diritto di proprietà su di essa spetta al ritrovatore;
    • se il proprietario si presenta, si deve al ritrovatore un premio (premium inventionis), che è del 10% del valore della cosa stessa.

Una forma particolare di invenzione riguarda il «tesoro»: cioè le cose mo­bili di pregio, nascoste o sotterrate, di cui nessuno può provare di essere pro­prietario.

Il tesoro appartiene:

    • al proprietario del fondo in cui si trova, se rinvenuto da costui;
    • per metà al proprietario del fondo e per metà al ritrovatore, se viene ritrova­to per caso, nel fondo altrui.

Il «tesoro», tuttavia, è un istituto che costituisce retaggio di tempi antichi ed ha scarsa rile­vanza pratica. Ciò dipende soprattutto dal fatto che proprio i casi più rilevanti, quelli che si riferiscono a cose d'interesse storico, archeologico, artistico etc., appartengono sempre al patrimo­nio indisponibile dello Stato comunque e da chiunque ritrovati, e sono di conseguenza sottratti alla disciplina del tesoro, applicandosi ad essi la normativa della legislazione speciale (artt. 826, 839 c.c.).

 

C) Accessione (arti. 934 ss. c.c.)

L’accessione si verifica quando una proprietà preesistente (es.: suolo) attira nella sua orbita altre cose che prima ne erano estranee (es.: alberi o costruzio­ni), ciò a prescindere dal concreto esercizio di una volontà di appropriarsene del soggetto, che può, pertanto, diventare proprietario delle nuove cose anche senza saperlo. Tale acquisto si verifica sempre a favore del proprietario della cosa principale (accessorium cedit principali).

Si distinguono le seguenti ipotesi di accessione:

a) accessione di mobile ad immobile.

Il suolo è considerato il bene principale che attrae nella sua orbita alberi e costruzioni, di cui il proprietario del suolo diventa proprietario; è ovvio che anche la costruzione nel suo insie­me è un immobile, ma qui viene in rilievo come insieme di beni mobili (mattoni, cemento, porte etc.) che si uniscono al fondo.

b) accessione di immobile ad immobile (arti. 941‑947 c.c.).

Ricorre nelle ipotesi di:

1)      alluvione: cioè insensibile e progressivo incremento portato dalle acque ad un fondo: il proprietario del fondo acquista la proprietà di tali incrementi di terreno;

2)      avulsione: cioè distacco da un fondo, per opera di fiumi o torrenti, di una considerevole parte di terreno che si unisce ad un altro fondo; il proprietario del fondo accresciuto ne acquista la proprietà, ma è tenuto ad indennizzare il proprietario che ha subito la diminu­zione;

3)      alveo abbandonato: si ha quando un fiume, formandosi un nuovo letto, abbandoni il letto principale; in tal caso l'alveo abbandonato spetta ai proprietari confinanti con le due rive;

4)      isola formata nel fiume: appartiene sempre al demanio pubblico;

 
 
c) accessione di mobile a mobile.

Ricorre nelle ipotesi di:

1)      unione o commistione: che si verifica quando due o più cose mobili, appartenenti a diver­si proprietari, vengono ad unirsi in modo tale da formare un sol tutto e non è possibile separarle senza danno:

·         la proprietà della cosa così ottenuta diventa comune in proporzione del valore delle cose spettanti a ciascun proprietario;

·         se, però, una delle cose può considerarsi principale, o vale molto di più delle altre, il suo proprietario acquista la proprietà del tutto, con l'obbligo di corrispondere agli altri proprietari il valore delle altre cose;

2)      specificazione: che si verifica quando si crea, mediante il lavoro (che qui in senso lato si qualifica bene mobile), una nuova cosa con materia appartenente ad altri (es.: con legno altrui ci si costruisce una barca). In tal caso, il codice civile dà valore all'elemento del lavoro. Pertanto, la proprietà della cosa così ottenuta spetta, di regola, a colui che ha compiuto il lavoro (previo pagamento del valore della materia); spetta, invece, al proprie­tario della materia, soltanto se il valore di essa è di molto superiore al valore della mano d'opera (previo pagamento del prezzo di quest'ultima).

D) L'usucapione: ne tratteremo nel modulo seguente.

 

E) Modi di acquisto a titolo derivativo

Sono:

o        negozi traslativi della proprietà (es. compravendita);

o        trasferimenti coattivi (es. espropriazione);

o        successione a titolo di eredità o di legato.

8. LE AZIONI A DIFESA DELLA PROPRIETÀ

Le azioni poste a difesa della proprietà sono dette petitorie, in contrapposi­zione, come vedremo, a quelle poste a difesa del possesso, dette possessorie. Le azioni petitorie sono così dette in quanto mirano ad accertare ed affer­mare la titolarità del diritto di proprietà contro chi la contesti direttamente (ne­gandola) o indirettamente (vantando diritti reali limitati sul bene).

Sono:

1) L'azione di rivendicazione

È l'azione con cui il proprietario rivendica la cosa propria da chiunque la possiede o la detiene senza titolo (art. 948 c.c.). È la principale delle azioni petitorie, e mira non solo ad accertare la titolarità del diritto di proprietà, ma anche, a far recuperare al proprietario il bene.

Legittimato attivamente è chi sostiene di essere proprietario. Sul piano probatorio la sua posizione è meno agevole di quella del convenuto. Infatti, in questa materia la prova presenta delle difficoltà particolari. Infatti, se si tratta di un acquisto a titolo derivativo, per poter provare la fondatezza del suo dirit­to, l'attore dovrebbe risalire fino ad un acquisto a titolo originario del bene, oltre naturalmente a provare la legittimità e la validità dei successivi trasferi­menti fino al suo.

Legittimato passivamente è, invece, chi possiede o detiene la cosa abusi­vamente, cioè senza titolo; al possessore è equiparato, quanto alla legittima­zione passiva, colui che dolosamente si spogliò del possesso in vista dell'azio­ne, il quale, in caso di soccombenza, è obbligato a recuperare a sue spese la cosa per restituirla al proprietario vincitore o, se ciò non è possibile, a corri­spondergliene il valore, oltre al risarcimento dei danni.

La posizione del convenuto sul piano probatorio è molto meno gravosa di quella dell'attore per il fatto che egli è il possessore o il detentore materiale della cosa. Pertanto egli non deve provare nulla.

L’azione di rivendica produce le seguenti conseguenze:

a)     il possessore o detentore abusivo è tenuto a restituire la cosa con i frutti. In particolare: se egli era in buona fede, dovrà restituire solo i frutti maturati dopo la domanda giudiziale nonché i c.d. frutti percipiendi, e cioè quei frutti che egli avrebbe potuto percepire dopo la domanda, se avesse usato la normale diligenza del buon padre di famiglia (art. 1148 c.c.); se era, invece, in mala fede, dovrà restituire tutti i frutti, percepiti e percipiendi, fin da quando ha cominciato a possedere;

b)     il possessore, di buona o mala fede, ha diritto al rimborso, dopo la restituzione, delle somme spese per riparazioni straordinarie, nonché una indennità per miglioramenti apportati al bene e per le addizioni; tale indennità nel caso di possessore in mala fede è calcolata in modo particolare ( art. 1150 c.c.). Egli inoltre, dal momento in cui è tenuto a restituire i frutti, ha diritto al rimborso delle spese per riparazioni ordinarie nonché delle spese sostenute per la percezione dei frutti (arti. 1149 ss. c.c.);

c)     al possessore di buona fede è riconosciuto, a tutela del suo diritto al rimborso, un diritto di ritenzione sulla cosa finché non gli siano corrisposte le indennità dovute (art. 1152 c.c.).

2) L'azione negatoria.

Può definirsi (ex art. 949 c.c.) come quell'azione con cui il proprietario ten­de a far dichiarare l'inesistenza dei diritti affèrmati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio, o a far cessare le turbative o le molestie che altri arrechi al suo diritto.

Legittimato attivamente è il proprietario (il quale dovrà fornire solo la prova del suo diritto di proprietà, bastando a tal fine che egli dimostri di pos­sedere in base ad un titolo idoneo).

Legittimato passivamente è colui che afferma di essere titolare di diritti reali sulla cosa o reca turbative o molestie al proprietario (e che, a sua volta, dovrà fornire la prova dell'esistenza dei diritti di cui si afferma titolare).

 

3) L'azione di regolamento di confini

Può definirsi come l'azione mediante la quale ciascuno dei proprietari di un fondo confinante può chiedere che sia stabilito giudizialmente il confine tra i due fondi, quando tale confine sia obiettivamente incerto (art. 950 c.c.).

Legittimati, attivamente e passivamente, sono i due proprietari confinan­ti.

L'azione ha carattere duplice, e perciò l'onere della prova è diviso ugualmen­te fra le due parti; in mancanza di prova fornita dalle parti, il giudice provvede­rà attenendosi al confine tracciato dalle mappe catastali.

 
4) L'azione per apposizione di termini

Può essere definita come l'azione con cui ciascuno dei proprietari limitrofi può chiedere, quando sia certo il confine dei fondi, che siano posti o ripristinati, a spese comuni, i segni materiali e tangibili di tale confine, che precedentemen­te mancavano o erano divenuti irriconoscibili (art. 951 c.c.).

Legittimati, attivamente e passivamente, sono i due proprietari confinanti, ai quali incombe l'onere della prova della certezza dei confini fra i fondi. An­che questa è un'azione duplice in quanto le parti hanno una reciproca posizio­ne di difesa e di pretesa.

 

5) Altri rimedi a difesa della proprietà

Oltre alle azioni petitorie, spettano al proprietario altri rimedi giuridici a difesa del suo diritto e cioè:

  • le azioni possessorie;
  • le azioni di nunciazione;
  • il sequestro giudiziario: esso può essere richiesto dal proprietario per quei beni dei quali sia controversa la proprietà o il possesso o per i quali sia opportuna la custodia o la gestione;
  • l'azione di consegna di beni mobili o di rilascio di immobili.
9. LA SUPERFICIE

L’art. 952 c.c. sotto la rubrica «costituzione del diritto di superficie» detta:

«II proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà. Del pari può alie­nare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo». Trattasi di una deroga al principio generale della accessione immo­biliare (art. 934 c.c.) per cui quidquid inaedificatur solo cedit (ossia tutto ciò che sta sopra il suolo appartiene al proprietario del suolo stesso).

L'art. 952 c.c. prevede due diverse situazioni giuridiche:

-          il diritto del c.d. superficiario sul suolo, nei confronti del proprietario di esso (c.d. ius ad aedificandum, cioè il diritto di erigere e mantenere una costruzione sul suolo altrui);

-          il diritto dello stesso superficiario sulla costruzione già esistente sul suolo senza acquistare la proprietà di quest'ultimo (c.d. proprietà superficiaria).

Di queste due situazioni giuridiche la seconda è un normale diritto di pro­prietà (lo dice lo stesso articolo, quando afferma che sulla costruzione il su­perficiario acquista la proprietà), mentre la prima configura il c.d. diritto di superficie.

 

A) Nascita

Il diritto di superficie può sorgere:

-          per contratto o negozio (a titolo oneroso o gratuito);

-          per testamento.

Legittimato a costituire il diritto è soltanto il proprietario del suolo e, quin­di, non il titolare di un diritto reale limitato.

Il titolare del diritto di superficie può alienare la costruzione o costituire su di essa dei diritti reali i quali, però, si estinguono col venir meno del diritto di superficie.

 

B) Durata ed estinzione del diritto

Il diritto di superficie può essere costituito in perpetuo o per un tempo de­terminato. Quando esso è costituito a tempo determinato, con lo scadere del termine il diritto si estingue e, per il principio di accessione, il proprietario del suolo diventa proprietario anche della costruzione (art. 953 c.c.).

Oltre che per la scadenza del termine, il diritto di superficie può estinguer­si per prescrizione; al riguardo, tuttavia, occorre distinguere:

a)     se la costruzione è già stata eseguita, allora non può esservi prescrizione;

b)     se, invece, la costruzione non è stata ancora eseguita, allora il diritto di ese­guirla si estingue se non è esercitato nei venti anni dalla sua costituzione.

La superficie, infine, si estingue per consolidazione (derivante da una qual­siasi causa che determini il riunirsi nel diritto di proprietà e di quello di super­ficie nella stessa persona) e per le altre cause previste dal titolo.


10. L'ENFITEUSI

L'enfiteusi costituisce quel diritto reale di godimento su cose altrui che attri­buisce al titolare lo stesso potere di godimento del fondo che spetta al proprieta­rio, salvo l’obbligo di migliorare il fondo e di pagare al proprietario concedente un canone periodico. L’enfiteusi è, dunque, il più ampio dei diritti reali limita­ti, in quanto concede al suo titolare poteri quasi analoghi a quelli del proprieta­rio. Può essere costituita su fondi agricoli ma anche su fondi urbani (enfiteusi urbana).

La norma generale sulla disciplina giuridica dell'enfiteusi è contenuta nel­l'art. 957 c.c. il quale, nell'affermare che la disciplina dell'istituto è dettata dal titolo o, in mancanza, dalla legge, sancisce, però, l'inderogabilità di alcuni principi (durata, pagamento del canone, divieto di subenfiteusi, affrancazio­ne del fondo).

 

A) Affrancazione

È un diritto potestativo spettante all'enfiteuta, il quale, attraverso il suo esercizio, diventa automaticamente proprietario del fondo.

In sostanza con l’affrancazione non si estingue il dominio diretto del conce­dente, ma si verifica il passaggio di questo all’enfiteuta. Il diritto di affrancare si esercita mediante il pagamento di una somma di denaro pari a quindici volte l'ammontare del canone. In caso di mancata adesione del proprietario, l'enfiteuta può adire l'Autori­tà Giudiziaria per ottenere una sentenza costitutiva dell'affrancazione (c.d. affrancazione giudiziale).

 

B) Devoluzione

È un diritto potestativo del proprietario il quale, in caso di inadempimen­to degli obblighi fondamentali da parte dell'enfiteuta, può ottenere la libera­zione del fondo, chiedendo all'Autorità Giudiziaria una sentenza costitutiva che pronunzi la caducazione dell'enfiteusi, con conseguente consolidamento, a favore del concedente, del dominio utile e del dominio diretto (azione di devoluzione). La devoluzione ha come presupposto un inadempimento qualifi­cato da parte dell'enfiteuta, consistente nel deterioramento o nel mancato mi­glioramento del fondo o nella mora del pagamento di due annualità del cano­ne.

 C) Ricognizione

È l'atto che il concedente può richiedere a chi sia nel possesso del fondo in vista del compiersi di un ventennio al fine di evitare il maturarsi dell'usuca­pione (art. 969 c.c.).

Si tratta di un atto di accertamento con valore probatorio, con il quale le parti, allo scopo di dare certezza giuridica ad un rapporto già in corso, ricono­scono ed affermano l'esistenza di questo fin dall'origine, quale esso è sorto, con il suo contenuto e le sue clausole originarie.

 D) Estinzione

L’enfiteusi si estingue per:

-          scadenza del termine, se si tratta di enfiteusi temporanea (in tal caso la durata non può essere inferiore a venti anni);

-          perimento totale del fondo;

-          non uso del diritto da parte dell'enfiteuta, protratto per venti anni;

-          affrancazione;

-          devoluzione.

11. USUFRUTTO: CONCETTO E DISCIPLINA

A) Generalità

L'usufrutto si concreta nel diritto riconosciuto all'usufruttuario di godere ed usare della cosa altrui, traendo da essa tutte le utilità che può dare (compre­si i frutti che essa produce), con l'obbligo di non mutarne la destinazione econo­mica (artt. 981, 984 c.c.). La situazione del proprietario del bene gravato da usufrutto è quella di colui cui è tolto il potere di usare del bene stesso e di farne propri i frutti: il contenuto del suo diritto di proprietà è praticamente svuotato, perciò egli è chiamato nudo proprietario.

 

B) Oggetto dell'usufrutto. Il «quasi usufrutto»

Oggetto dell'usufrutto può essere qualunque specie di beni (mobili o immo­bili, crediti, aziende etc.).

In linea generale, però, deve trattarsi di beni infungibili ed inconsumabi­li, stante l'obbligo per l'usufruttuario di restituire lo stesso bene alla fine del­l'usufrutto. Tuttavia l'art. 995 c.c. ha previsto anche la possibilità di un usufrutto aven­te ad oggetto cose consumabili: ed è questo il quasi‑usufrutto.

Nel quasi‑usufrutto (a differenza che nell'usufrutto) i beni consumabili pas­sano in proprietà all'usufruttuario, il quale ha l'obbligo di restituire non già gli stessi beni ricevuti (il che sarebbe impossibile: si pensi al denaro ormai spe­so), ma altrettanti beni dello stesso genere e qualità (tantundem eiusdem gene­ris et qualitatis).

 

C) Durata e modi d'acquisto dell'usufrutto

I:usufrutto, a differenza degli altri diritti reali, è caratterizzato dalla tem­poraneità: esso non può eccedere in nessun caso la vita dell'usufruttuario, se si tratta di persona fisica, o i trenta anni, se si tratta di persona giuridica. Coeren­temente a tale principio, è vietato, se costituito con disposizione mortis causa, l'usufrutto successivo (art. 698 c.c.): cioè la costituzione di un usufrutto a fa­vore di più soggetti per la vita di ciascuno di essi e uno dopo l'altro tra loro, secondo l'ordine fissato dal testatore.

L’usufrutto può acquistarsi:

-          per legge, quando la legge stessa ne determina la costituzione in capo ad un determinato soggetto (c.d. usufrutto legale); ciò avviene, ad esempio, nel caso di cui all'art. 324 c.c. (usufrutto legale dei genitori);

-          per contratto a titolo oneroso o gratuito; i contratti costitutivi di usufrut­to, se riguardano beni immobili, richiedono, a pena di nullità, la forma scritta e sono soggetti a trascrizione;

-          per testamento, anche l'accettazione del legato di usufrutto su bene im­mobile va trascritta;

-          per usucapione.

 

D) Diritti dell'usufruttuario

Essi sono:

a)     il diritto di conseguire il possesso della cosa (salvi gli obblighi di inventario e di cauzione di cui diremo): egli, cioè, può mettersi in relazione immediata con la cosa stessa per servirsene, amministrarla e farne propri i frutti, senza che sia necessaria la collaborazione del nudo proprietario o di altri soggetti;

b)     il diritto di far suoi i frutti (naturali e civili) della cosa, per tutta la durata dell'usufrutto;

c)     l'usufruttuario ha diritto ad una indennità per i miglioramenti apportati al fondo, che sussistono alla data della cessazione, nella misura della minor somma, tra l'importo della spesa e il risultato utile conseguito. Gli spetta anche lo ius tollendi: cioè il diritto di portar via, alla cessazione dell'usu­frutto, quelle addizioni la cui rimozione non muti la destinazione econo­mica del bene, a meno che il proprietario decida di ritenerle corrispondendo una congrua indennità;

d)     il diritto di cedere il proprio usufrutto (ma non morlis causa), di concedere ipoteca sull'usufrutto e di locare il bene.

 

L’usufruttuario, a tutela del suo diritto, può esercitare: le azioni possessorie, l'azione di rivendica dell'usufrutto, l'azione negatoria, l'azione di mero accertamento, le azioni di nunciazione.

 

E) Obblighi nascenti dall'usufrutto

Gli obblighi dell'usufruttuario sono strettamente legati all'obbligo fonda‑

mentale: restituire la cosa al termine dell'usufrutto.

A tale fine l'usufruttuario deve:

-          fare a sue spese l'inventario dei beni e prestare idonea cauzione per prendere possesso della cosa;

-          non modificare la destinazione economica del bene oggetto dell'usufrutto;

-          nell'esercizio del suo diritto, usare la diligenza del buon padre di famiglia;

-          sostenere le spese e gli oneri relativi alla custodia, all'amministrazione ed alla manutenzione ordinaria del bene;

-          pagare le imposte, i canoni, le rendite fondiarie e gli altri pesi annuali che gravano sulla cosa;

-          denunciare al proprietario le usurpazioni commesse da terzi sul fondo e sopportare, insieme al proprietario ed in proporzione al proprio interesse, le spese delle liti che riguardano sia la proprietà che l'usufrutto.

In costanza del diritto di usufrutto il nudo proprietario deve:

-          curare le riparazioni straordinarie del bene (indicate all'art. 1005 c.c.), salvo il diritto di pretendere dall'usufruttuario gli interessi delle somme spese;

-          far fronte a tutti quei carichi a carattere non annuale posti sulla proprietà (es.: contributi straordinari di miglioria);

-          concorrere, con l'usufruttuario, alle spese di lite che riguardano contemporaneamente proprietà ed usufrutto.

 

F) L'estinzione dell'usufrutto

L’usufrutto può estinguersi per:

-          morte dell'usufruttuario, se persona fisica; oppure col decorso di trenta anni, se l'usufruttuario è persona giuridica;

-         prescrizione, a seguito di non uso ventennale;

-          consolidazione: cioè riunione nella stessa persona della titolarità dell'usu­frutto e della proprietà;

-          totale perimento del bene: se però il perimento è dovuto a fatto del terzo, l'usufrutto si trasferisce sull'indennità da questo pagata al proprietario (sur­rogazione reale);

-          «abuso» del diritto da parte dell'usufruttuario: per abuso deve intendersi una grave mancanza dell'usufruttuario ai suoi obblighi: come, per esem­pio, aver lasciato deperire il bene per le .mancate operazioni di ordinaria manutenzione. L’abuso, però, deve essere dichiarato con sentenza costituti­va dal giudice cui è rimessa la valutazione del caso;

-          rinuncia dell'usufruttuario;

-          annullamento, rescissione, risoluzione del contratto costitutivo di usufrutto; scadenza del termine, eventualmente indicato nel titolo costitutivo.

 

12. L'USO E L'ABITAZIONE

Analoghe al diritto di usufrutto, ma con contenuto più ristretto, sono le due figure previste

dagli artt. 1021‑1026 c.c.

Esaminiamole:

a)     uso (art. 1021 c.c.): il diritto di uso attribuisce al suo titolare (c.d. usuario) il potere di servirsi di un bene e, se esso è fruttifero, di raccoglierne i frulli, ma solo limitatamente a quanto occor­re ai bisogni suoi e della sua famiglia;

b)     abitazione (art. 1022 c.c.): ancor più ristretto è il diritto di abitazione, che conferisce al titolare soltanto il diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.

I diritti di uso e di abitazione hanno carattere personalissimo e, quindi, non possono essere ceduti o locati: la regola dell'inalienabilità è, però, ritenuta, dalla dottrina e giurisprudenza prevalenti, derogabile con il consenso del nudo proprietario poiché è posta nel suo interesse e non è una norma di ordine pubblico.

Per il resto trovano applicazione, in quanto compatibili, le norme che disciplinano l'usufrutto

(art. 1026 c.c.).

 

 13. CONCETTO E REQUISITI FONDAMENTALI DELLE SERVITU’

La servitù consiste nel peso (o limitazione) imposto sopra un fondo (c.d. fondo servente) per l'utilità di un altro fondo (c.d. fondo dominante), apparte­nente a diverso proprietario (art. 1027 c.c.). È inoltre ammessa anche la costituzione di una servitù per assicurare a un fondo un vantaggio futuro (art. 1029, 1 ° comma, c.c.), ovvero a vantaggio o a carico di un edificio da costruire o di un fondo da acquistare (art. 1029, 2° comma, c.c.).

Costituiscono requisiti della servitù:

-          la predialità: la servitù è posta a vantaggio del fondo (praedium) e non del proprietario, sicché questi riceve il vantaggio della servitù appunto attraverso il suo bene;

-          la vicinanza tra i fondi: questo è, però, solo un principio normale in materia di servitù; il concetto di vicinanza, infatti, non va inteso in senso assoluto, ma solo in senso relativo rispetto al contenuto della servitù (così, ad esempio, sussiste la vicinitas se i due fondi sono separati da un terzo fondo appartenente al proprietario del fondo dominante o da una strada);

-          l'utilità per il fondo dominante: consiste in un qualsiasi vantaggio, anche non economico, che consenta una migliore utilizzazione del fondo. In particolare, essa può anche: consistere nella maggiore comodità o amenilà del fondo dominante (art. 1028 c.c.) (es., per conservare la vista panoramica di una villa, può costituirsi una servitù che impedisca di edificare sul fondo vicino); essere inerente alla destinazione industriale del fondo (art. 1028 c.c.) (es., può costitu­irsi una servitù di presa d'acqua su un fondo per assicurare l'acqua necessaria al funziona­mento di uno stabilimento sito su un fondo vicino).

 

A) Caratteri generali

Le servitù presentano i seguenti caratteri essenziali:

-          appartenenza dei due fondi a proprietari diversi, per il principio nemini res sua servii;

-          indivisibilità: essendo una qualità del fondo, la servitù si estende ad ogni parte del fondo ed è indivisibile da esso;

-          ambulatorietà attiva e passiva: le servitù si trasferiscono automaticamente e congiuntamente al trasferimento del fondo dominante o servente cui ac­cedono;

-          impossibilità di consistere in un facere: la servitù può consistere solo in un non facere o in un pati del proprietario del fondo servente.

 

B) Tipi di servitù

Delle servitù possono farsi le seguenti classificazioni:

a) apparenti e non apparenti:

-          apparenti: sono le servitù che si manifestano con opere visibili e perma­nenti destinate al loro esercizio: tali sono, ad esempio, la servitù di stil­licidio, di acquedotto, di passaggio etc.;

-          non apparenti: sono, invece, quelle per le quali non sono richieste tali opere, come la servitù di pascolo, la servitù di non edificare etc.;

 

b) affermative e negative:

-          affermative: sono le servitù per il cui esercizio è richiesto un comporta­mento attivo del proprietario del fondo dominante, che il proprietario del fondo servente deve sopportare (es.: passaggio);

-          negative: sono quelle, invece, che comportano soltanto un non facere a carico del proprietario del fondo servente (es.: servitù di non costruire oltre una certa altezza etc.);

 

c) temporanee o perpetue, con riferimento alla durata;

 

d) volontarie e coattive: a seconda che si costituiscano per volontà dei singoli oppure per legge.

Le servitù coattive sono tipiche, e cioè sono soltanto quelle previste dalla legge.

Le principali figure sono:

- servitù di acquedotto coattivo (art. 1033 c.c.): consiste nel diritto di far passare acque pro­prie attraverso fondi altrui.

Per la sua costituzione si chiede:

-          che il richiedente abbia diritto di disposizione e di godimento delle acque; ‑ che le acque siano sufficienti per l'uso cui sono destinate;
-          che il passaggio richiesto sia il più conveniente per il fondo servente;

-          che venga costruito un acquedotto, se il proprietario del fondo servente non permette il passaggio delle acque nel suo acquedotto;

-servitù di passaggio coattivo: consiste nel diritto al passaggio sul fondo vicino per accedere alla via pubblica:

-          nel caso di interclusione assoluta del fondo: per cui mancala possibilità di uscire dal fondo sulla pubblica via se non attraverso il fondo del vicino;

-          nel caso di interclusione relativa: se il proprietario del fondo potrebbe procurarsi altrove tale passaggio, ma con grave dispendio o disagio.

 

C) Costituzione delle servitù volontarie

I modi d'acquisto comuni a tutte le servitù sono:

-          il contratto tra proprietario del fondo dominante e del fondo servente. Si tratta di un contratto formale, con effetti reali, normalmente oneroso; an­che l'enfiteuta e il superficiario possono costituire servitù a carico rispetti­vamente del fondo e della proprietà superficiaria, l'usufruttuario, invece, può solo acquistare servitù a favore del fondo oggetto del suo diritto;

-          il testamento.

-          I modi d'acquisto propri delle sole servitù apparenti sono:

-          usucapione ordinaria o abbreviata (artt. 1158 e 1159 c.c.);

-          destinazione del padre di famiglia (art. 1062 c.c.).

 

D) Estensione ed esercizio delle servitù

II diritto di servitù comprende tutte le facoltà accessorie, indispensabili per l'esercizio della servitù stessa (art. 1064 c.c.). Es.: il diritto di prendere acqua comprende il diritto di passaggio fino alla sorgente. Il modo di esercizio della servitù è determinato dal titolo o dal possesso, a seconda che la servitù stessa derivi dalla volontà delle parti o dall'usucapione.

Nel dubbio circa le modalità concrete di esercizio, questo deve essere effettua­to in modo da soddisfare il fondo dominante con il minor aggravio del fondo servente (art. 1065 c.c.).

 

E) L'estinzione delle servitù (artt. 1072 ss. c.c.)

Le servitù si estinguono per:

-          confusione: riunione nella stessa persona della proprietà del fondo domi­nante e del fondo servente;

-          prescrizione estintiva ventennale (non uso);

-          scadenza del termine e verificarsi della condizione risolutiva previsti nel titolo;

-          abbandono del fondo servente (art. 1070 c.c.): da parte del proprietario che voglia così sottrarsi alle spese per la servitù, cui è tenuto in forza di legge o del titolo;

-          rinunzia del proprietario del fondo dominante;

-          totale perimento del fondo dominante o servente (se il perimento è parziale la servitù si riduce in proporzione alla utilizzabilità residua);

-          sentenza, per le servitù coattive, se si accerta il venir meno della situazio­ne di fatto che ha determinato la costituzione della servitù.

 

F) Le azioni a tutela delle servitù (art. 1079 c.c.)

a) Azione di mero accertamento con cui si mira a far riconoscere in giudi­zio l'esistenza della servitù.

b) Azione confessoria mirante ad ottenere la cessazione di impedimenti e turbative alla servitù.

c) Azione per il risarcimento dei danni (art. 2043 c.c.) diretta a tutelare il diritto nascente dalla servitù.

d) Azioni possessorie, non ammissibili, però, a tutela delle servitù negative.

 
 
La comunione, la multiproprietà e il condominio

 
 1. LA COMUNIONE IN GENERALE

 

Il concetto di comunione rientra nel più ampio concetto di contitolarità di diritti, che ricorre in tutte quelle ipotesi in cui uno stesso diritto appartiene, nella sua interezza, a due o più persone. Si ha, quindi, comunione quando il diritto di proprietà, o altro diritto reale su uno stesso bene, appartiene a più persone (cal. comunisti), le quali sono tutte contitolari del diritto stesso.

L'art. 1100 c.c. sancisce che si ha comunione «quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone».

Si parla, al riguardo di proprietà per quote ideali, nel senso che ciascun contitolare ha un diritto che non può essere individuato materialmente su una determinata parie del bene (altrimenti si tratterebbe di una pluralità di diritti di proprietà diversi tra loro), bensì ha come oggetto il bene nella sua integrità; in tal modo, ciò che viene ad essere suddiviso è l'insieme delle facoltà di usare e godere della cosa comune. Pertanto, la misura della facoltà che compete al singolo comproprietario è data dalla quota astratta (la metà, un terzo, un decimo del bene) che esprime la sua partecipazione nei limiti del concorrente diritto degli altri contitolari. Con la conseguenza, inoltre, che ove uno dei comproprietari viene meno, le altre quote ideali si espandono.

Solo per i diritti reali (compresi quelli di garanzia) può, quindi, parlarsi di vera e propria comunione, mentre per i diritti di credito che fanno capo a più soggetti si applicherà la normativa sulle obbligazioni soggettivamente complesse (artt. 1292‑1320 c.c.).

Sussistono molti tipi di comunione che si allontanano dalla comproprietà di cui si tratta: la comunione tacila familiare (art. 230bis, u.c.); la comunione ereditaria dei coeredi sul patrimonio del defunto (art. 713); la comunione legale tra i coniugi (artt. 159, 177 ss.). Trattasi di ipotesi di comunione aventi una peculiare disciplina idonea a regolare diverse particolari esigenze.

 

Le fonti della comunione sono nell'ordine:

 

-          il titolo (cioè la volontà delle parti costituenti);

-          le norme legislative speciali per i vari tipi di comunione;

-          le norme generali (suppletive) contenute negli artt. 1100 ss. c.c.


 2. TIPI DI COMUNIONE

 
Nell'ambito della comunione possono farsi varie distinzioni:

a) comunione volontaria, legale e incidentale.

Tale distinzione, che rileva sotto il profilo delle fonti, articola la comunione in:

volontaria: quando nasce per effetto di una convenzione stipulata tra i vari partecipanti;

legale: se il suo titolo è nella legge;

incidentale: quando sorge per effetto di un atto indipendente dalla volontà dei partecipanti. Esempio tipico ne è la comunione ereditaria.

b) comunione ordinaria e comunione forzosa:

‑ la comunione è ordinaria quando ogni singolo partecipante ha la facoltà (il cui esercizio può essere, tutt'al più, inibito per una durata non superiore ai 10 anni) di chiedere la divisione;

‑ la comunione è forzosa quando la suddetta facoltà è negata al partecipante, in quanto i beni altrimenti cesserebbero di servire all'uso cui sono destinati (es.: comunione forzosa del muro artt. 874 e 875 c.c.);

 

3. DIRITTI ED OBBLIGHI DEI COMUNISTI

 
La disciplina della comunione va esaminata con riguardo a tre tipi di attività (arti. 1102‑1110 C.C.):

 A) Uso della cosa comune

Le attività di uso della cosa comune concretizzano la facoltà di godimento della stessa riconosciuta ai singoli comunisti. Lari. 1102 c.c. consente a ciascun comunista di servirsi della cosa comune nella sua interezza, col duplice limite di non alterare la destinazione della cosa comune e di non impedire agli altri comunisti di farne parimenti uso.

 B) Gestione della cosa comune

Le attività di gestione della cosa comune rappresentano un settore particolare delle attività di uso, qualificato da un esercizio Collettivo e organizzato della facoltà di godimento e da una finalità di conservazione e/o miglioramento della cosa comune. La gestione della cosa comune è esercitata congiuntamente da tutti i comunisti: infatti tutti i partecipanti hanno diritto di concorrere nell' amministrazione della cosa comune (ari. 1105, 1° comma, c.c.). La regola dell'amministrazione congiuntiva si basa sul principio maggioritario: «le deliberazioni della maggioranza dei partecipanti, ... sono obbligatorie per la minoranza dissenziente» (ari. 1105, 2° comma, c.c.). La maggioranza viene calcolata non alla stregua del numero dei partecipanti, ma del valore delle loro quote.

 
In particolare è sufficiente la maggioranza semplice per le deliberazioni aventi ad oggetto:

a)        gli atti di ordinaria amministrazione, ossia gli atti tendenti a conservare la cosa comune o anche a migliorarne il godimento;

b)        la eventuale approvazione di un regolamento per l'ordinaria amministrazione e per il miglior godimento della cosa comune;

c)        la nomina di un amministratore.

 
 

È necessaria invece una maggioranza qualificata (2/3 del valore complessivo della cosa comune) per compiere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione. Per tali atti il legislatore ha previsto un duplice ordine di limiti:

 
non devono mai essere pregiudizievoli all'interesse di alcuno dei partecipanti;

‑se dispongono «innovazioni dirette al miglioramento della cosa o a renderne più comodo 0 redditizio il godimento», non debbono importare una spesa eccessivamente gravosa.

Si ricordi che gli atti di alienazione (o di costituzione di diritti reali sulla cosa comune) e le locazioni ultranovennali non sono atti di straordinaria amministrazione, ma vengono considerati dall'ari. 1108, 3° comma, c.c. come atti di disposizione della cosa comune e postulano quindi il consenso di tutti i partecipanti.

 

C) Disposizione della cosa comune

Per la disposizione della cosa comune valgono due regole fondamentali:

 

‑la prima (art. 1108, 3° comma, c.c.) prescrive la necessità del consenso unanime dei partecipanti alla comunione quando venga in considerazione l'intero diritto comune;

‑la seconda (art. 1103, 1° comma, c.c.) consente al singolo partecipante di disporre di quello stesso diritto «nei limiti della sua quota».

In particolare, la prima regola vale:

 

a)     per gli atti di alienazione, per le transazioni, per gli atti di rinuncia alla cosa comune;

     b) per gli atti di costituzione di diritti reali sul fondo comune;

b)     per le locazioni ulranovennali (benché non siano qualificabili a rigore come atti di

     disposizione).

 

Non è invece necessario il consenso unanime dei comunisti per costituire un ipoteca qualora «abbia lo scopo di garantire la restituzione delle somme mutuate per la ricostruzione o per il miglioramento della cosa comune» (art. 1108, 4° comma, c.c.) (in tale ipotesi l'atto e cioè la costituzione dell'ipoteca va trattato come un atto di straordinaria amministrazione).

 

La seconda regola invece vale a determinare la sfera di autonomia accordata al singolo sotto il profilo della facoltà di disposizione. In particolare, essa si concreta nei seguenti tipi di iniziativa individuale:

a)     possibilità di sostituire altri a sé nella posizione di contitolare attraverso una cessione pro  quota del diritto comune col conseguente subingresso del cessionario nella contitolarità del diritto senza che a tal fine sia necessario il consenso degli altri comunisti;

b)     possibilità di cedere ad altri il godimento della cosa nei limiti della quota;

c)     possibilità di costituire a favore di terzi un diritto reale di garanzia nei limiti della quota;

d)     possibilità di abdicare alla posizione di contitolare mediante rinuncia.

 

D) Obblighi dei comunisti

Le spese deliberate a maggioranza, e più in generale tutte quelle necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune gravano sui partecipanti alla comunione in proporzione delle rispettive quote, restando in ogni caso salva la facoltà di ciascuno di essi di liberarsene rinunciando alla propria posizione di contitolare del diritto comune (c.d. abbandono liberatorio) (art. 1104 c.c.).

 

4. LO SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE

Ciascuno dei partecipanti ha facoltà di chiedere lo scioglimento della comunione senza che gli altri comunisti vi si possano opporre. Detta facoltà viene considerata come esplicazione di un diritto potestativo per cui le ragioni ed i modi dell'esercizio non possono essere sindacati dagli altri partecipanti e dal giudice.

Per la divisione si applicano le norme sulla divisione ereditaria, alla quale si rinvia. Occorre ricordare che la divisione si verifica:

‑ per contratto, se tutti i comunisti concordano sul modo di procedere; ‑ per sentenza del Tribunale, se l'accordo non viene raggiunto.

La divisione avviene con la spartizione materiale della cosa, se possibile, oppure con una ripartizione della somma ricavata dalla vendita della cosa. Una forma di tutela per i creditori è predisposta dall'art. 1113 c.c. che consente loro (ed agli aventi causa) di intervenire a proprie spese nella divisione o di proporre opposizione, mentre non possono impugnare la divisione già effettuata.


5. IL CONDOMINIO NEGLI EDIFICI

 

Quella del condominio negli edifici è la figura più importante, ed anche la più complessa, di comunione. La singolarità di questa figura sta nel fatto che il singolo condomino è al contempo:

‑ proprietario esclusivo del suo appartamento;

‑ comproprietario in virtù di comunione forzosa di alcune parti dell'edificio (il suolo su cui l'edificio poggia, le fondamenta, le scale, i muri perimetrali, i tetti etc.).

Ai sensi dell'art. 1117 c.c., sono oggetto di proprietà comune dei proprietari dei diversi piani o porzioni di piani di un edificio, se il contrario non risulta dal titolo:

1) il suolo su cui sorge l'edificio, le fondazioni, i muri maestri, i tetti e i lastrici solari, le scale, i portoni d'ingresso, i vestiboli, gli anditi, i portici, i cortili e in genere tutte le parti dell'edificio necessarie all'uso comune;

2) i locali per la portineria e per l'alloggio del portiere, per la lavanderia, per il riscaldamento centrale, per gli stenditoi e per altri simili servizi in comune;

3) le opere, le installazioni, i manufatti di qualunque genere che servono all'uso e al godimento comune, come gli ascensori, i pozzi, le cisterne, gli

acquedotti e inoltre le fognature e i canali di scarico, gli impianti per l'acqua, per il gas, per l'energia elettrica, per il riscaldamento e simili, fino al punto di diramazione degli impianti ai locali di proprietà esclusiva dei singoli condomini.

La norma citata contiene un'elencazione di parti dell'edificio oggetto di proprietà comune da parte dei proprietari dei singoli appartamenti. È la norma stessa a stabilire che, in assenza di una diversa previsione nel titolo, le parti elencate sono di proprietà comune. La derogabilità di tale regola da parte dei condomini è tuttavia relativa; alcune delle parti elencate dalla norma sono infatti necessariamente oggetto di proprietà comune (es.: i muri maestri), mentre è possibile che altre siano oggetto di proprietà esclusiva (es.: i locali per la portineria).

 

6. DIFFERENZE FRA CONDOMINIO E COMUNIONE

 

Il condominio, anche se contiene una situazione di comproprietà su alcuni beni, si differenzia dalla comunione a causa di alcune sue peculiarità:

indivisibilità: mentre la comunione si caratterizza per la temporaneità e la divisibilità, per cui ciascun comunista può in ogni momento chiedere lo scioglimento (art. 1111 c.c.), diversamente «le parti comuni dell'edificio non sono soggette a divisione» (art. 1119 C.C.);

presenza di un vincolo di destinazione: mentre nella comunione le eventuali innovazioni possono essere dirette all'impiego che si ritiene più proficuo, nel condominio degli edifici le innovazioni devono essere indirizzate «al miglioramento o all'uso più comodo o al maggior rendimento delle cose comuni (ari. 1120, 1° comma, e. c.). In particolare il vincolo di destinazione dell'edificio incide sul godimento delle pani di proprietà esclusiva dei singoli condomini.

Al riguardo la regola generale è quella posta dall'ars. 1122 c.c. che dispone che il condomino, nel proprio appartamento, «non può eseguire opere che rechino danno alle pani comuni dell'edificio». Tale regola è interpretata dalla giurisprudenza in senso estensivo facendovi rientrare tutte le ipotesi in cui l'opera del condomino possa pregiudicare la stabilità, la sicurezza o il decoro architettonico dell'edificio. Regola speciale è quella prevista dall'ars. 1127 c.c., che riconosce al proprietario dell'ultimo piano ed al proprietario esclusivo del lastrico solare, la facoltà di elevare nuovi piani, dietro corresponsione di un'indennità agli altri condomini, sempre che le condizioni statiche dell'edificio consentano tale sopraelevazione e che questa non pregiudichi l'aspetto architettonico, né provochi una notevole diminuzione dell'aria o della luce ai piani sottostanti;

presenza di un'articolata e complessa organizzazione di gestione delle cose e dei servizi comuni: mentre la comunione dispone di un modello embrionale di organizzazione, il condominio negli edifici si caratterizza per una struttura organizzatoria complessa; infatti se i condomini sono più di quattro deve nominarsi necessariamente un amministratore di condominio e se sono più di dicci è obbligatorio formare un regolamento di condominio;

preminenza dell'interesse collettivo sugli interessi individuali: mentre nella comunione la maggioranza viene calcolata in base al valore delle quote, ed è ammesso l'abbandono liberatorio per sottrarsi ai contributi per la conservazione della cosa, nel condominio invece la maggioranza viene calcolata non solo in relazione alle quote, bensì anche al numero dei partecipanti (art. 1136 c.c.) e non è ammesso l'abbandono liberatorio (ari. 1118, 2° comma)

 

Circa la ripartizione delle spese, la legge stabilisce che esse sono sostenute in misura proporzionale al valore della proprietà di ciascuno. Tale valore è calcolato secondo il criterio dei millesimi, di modo che l'entità delle quote condominiali di ciascun condomino è determinato dalle tabelle millesimali. Queste ultime possono essere più di una; infatti, quando alcune spese riguardano cose destinate a servire alcuni condomini o in misura diversa, la ripartizione è proporzionale all'uso.


7. DISCIPLINA GIURIDICA DEL CONDOMINIO

 

A) Organi Gli organi fondamentali del condominio sono:

 

-          l'assemblea dei condomini;

-   l'amministratore.

 

L’ assemblea dei condomini è l'organo deliberativo del condominio.

 

Quanto alla formazione della volontà comune, la legge fissa alcuni principi:

a) principio della valida costituzione dell assemblea l'assemblea dei condomini, per poter validamente deliberare, deve essere regolarmente costituita; a tal fine:

‑tutti i condomini debbono essere invitati a parteciparvi;

‑ad essa deve intervenire un numero minimo di condomini che sia espressione di un determinato valore dell'intero edificio (quorum);

b) principio maggioritario: di regola, per le decisioni dell'assemblea, è necessaria la maggioranza semplice. Diversamente una maggioranza qualificata è richiesta per la validità delle delibera­zioni aventi ad oggetto innovazioni (ari. 1136, 5° comma, c.c.). Occorre invece il consenso di tutti i condomini per gli atti di disposizione;

c) principio della partecipazione dell'inquilino: la legge sulle locazioni (L. 27 luglio 1978, n. 392) consente all'inquilino la partecipazione e il voto in sede di assemblea condominiale.

Le delibere dell'assemblea sono obbligatorie per tutti i condomini. Possono essere impugnate davanti all'autorità giudiziaria entro trenta giorni dalla data della deliberazione.

L'amministratore, organo esecutivo del condominio, obbligatorio quando i condomini siano più di quattro, ha i seguenti compiti:

‑ l'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea;

‑ la rappresentanza (anche processuale) dei condomini nei limiti di tale attri

buzione.

Quella dell'amministrazione è una figura speciale di rappresentanza che non si identifica né con quella volontaria, per la determinazione legale delle sue attribuzioni, né con quella legale e neppure con la rappresentanza organica degli enti collettivi, poiché l'amministratore non rappresenta il condominio in quanto tale (che è privo di autonoma soggettività), bensì i partecipanti allo stesso.

L' amministratore dura in carica un anno e può essere revocato dall'assemblea in ogni tempo e per qualsiasi ragione.

 

B)  Il regolamento condominiale

Ogni condominio può avere, e quello in cui il numero dei condomini è superiore a dieci deve avere, un proprio regolamento, in cui siano fissate le norme d'uso dei vari beni, le norme di funzionamento dell'assemblea, i criteri di ripartizione delle spese etc. (cfr. art. 1138 c.c.).

Il regolamento è espressione dell'autonomia organizzativa del condominio e fissa regole dirette alla gestione delle cose comuni vincolanti per tutti i condomini, anche se assenti o dissenzienti.

Le disposizioni del regolamento incontrano due limiti: il primo è posto dall'inderogabilità di alcune norme codicistiche che maggiormente individuano i caratteri distintivi del condominio (artt. 1118, 2° comma, 1119. 1120 c.c.) e che delineano un modello tipico di organizzazione (artt. 1129, 1131, 1132, 1136, 1137 c.c.);

il secondo limite è rappresentato dai diritti di ciascun condomino che non possono in alcun modo essere menomati dalle norme del regolamento.

 

C) Estinzione del condominio

 

Il condominio, avendo carattere necessario, ha durata perpetua. Esso, tuttavia, si estingue quando venga a mancare la divisione per piani della proprietà e cioè quando tutto l'edificio diventi proprietà della stessa persona.

 

8. IL CONDOMINIO FRA PIÙ EDIFICI (SUPERCONDOMINIO)

 
Tale figura ricorre quando più edifici autonomi hanno pani comuni (viale, giardino etc.). In assenza di una normativa specifica per quanto concerne le pani comuni, si discute se si tratti di:

comunione: si afferma che in tal caso vi è un godimento in comune di un determinato servi

zio o di una pluralità di servizi, per cui la disciplina applicabile sarebbe quella prevista in tema di comunione;

condominio: è la tesi seguita dalla giurisprudenza la quale è favorevole ad ammettere che gli edifici contigui, formanti altrettanti distinti condomini, abbiano o creino beni destinati al servizio di tutti e quindi di proprietà comune. In tale ipotesi questi beni sarebbero sottoposti alla disciplina del condominio;

servitù reciproche: tale tesi non è condivisibile perché esclusa dalla comproprietà del bene destinato al servizio comune.


9. LA MULTIPROPRIETÀ

 

Nella prassi contrattuale italiana si è recentemente molto diffusa la multiproprietà immobiliare in zone turistiche, che ricorre quando lo stesso immobile (o, di solito, la stessa frazione di un complesso residenziale) viene separatamente alienato a più soggetti.

A ciascuno è attribuito il diritto (trasmissibile) di godere di quella frazione immobiliare in modo esclusivo, ma per periodi di tempo limitati, a turno con gli altri proprietari, della medesima frazione immobiliare, sulla quale viene impresso un duplice vincolo: di destinazione (turistica); di indivisibilità.

Da sempre discussa è la natura giuridica della multiproprietà. Accanto a chi nega la sua natura di diritto reale, in considerazione del tradizionale principio della tipicità dei diritti reali, c'è invece chi ne sostiene la qualificazione in termini di diritto reale atipico, sul presupposto della incontestabile presenza di caratteri di realità e dell'assenza di una norma che impedisca la costituzione di diritti reali al di fuori di quelli previsti dalla legge.

Da altri, ancora, la multiproprietà è stata ricondotta nell'ambito della proprietà. Si è parlato, così, di proprietà temporanea o di proprietà piena ed illimitata su di un bene individuato non solo nello spazio, ma anche nel tempo.

Ulteriori voci dottrinarie hanno preferito parlare della multiproprietà come di una situazione di comunione o di condominio, ma anche queste qualificazioni hanno costituito oggetto di critiche e ripensamenti.

 

La difficoltà nell'inquadrare il fenomeno della multiproprietà e la necessità di apprestare adeguate forme di tutela per l'acquirente hanno portato all'emanazione di una direttiva comunitaria (la direttiva 94/47/CE) la quale, se da un lato si preoccupava di disciplinare la fattispecie assicurando la protezione degli acquirenti di immobili in multiproprietà, dall'altro tralasciava di fornire qualsivoglia indicazione sul contenuto del diritto che viene attribuito al multiproprietario.

La legge comunitaria 24‑4‑1998, n. 128, relativa agli anni 1995‑1997, si è limitata a fare propri, sia pure con qualche precisazione ed integrazione, i principi e i criteri dettati dalla direttiva comunitaria (art. 41) stabilendo i principi ed i criteri direttivi cui doveva informarsi l'attuazione della direttiva.

Il consiglio dei ministri ha finalmente varato il decreto legislativo di attuazione delle norme comunitarie (D.Lgs. 9‑11‑1998, n. 427). Detto decreto definisce il contratto di acquisizione del diritto di multiproprietà e i relativi requisiti, senza, tuttavia, individuare la natura giuridica del diritto del multiproprietario.

La disciplina introdotta si sostanzia in una forma di tutela dell'acquirente ispirata alla trasparenza del contratto, ed è informata a tre linee‑guida fondamentali: l'obbligo per il venditore di fornire in maniera dettagliata, nella fase delle trattative, tutte le informazioni necessarie a far sì che il compratore prenda, in ordine all'acquisto, una decisione ponderata e consapevole; la possibilità, sempre per il compratore, di recedere entro determinati termini (anche ad nutum) dal contratto; il divieto per il venditore di esigere o ricevere somme di denaro, a qualsiasi titolo, fino alla scadenza del termine previsto per l'esercizio del diritto di recesso.

Il venditore, inoltre, è obbligato a prestare fideiussione bancaria o assicurativa a garanzia dell'ultimazione dei lavori di costruzione del bene immobile (ove, ovviamente, si tratti di immobile in costruzione).

La multiproprietà ora esaminata va tenuta distinta dalla multiproprietà alberghiera (il bene immobile è compreso in un complesso alberghiero intestato a più proprietari) e dalla multiproprietà azionaria (il bene immobile è goduto in virtù del possesso delle azioni della società titolare del bene).


1 - IL POSSESSO E L’USUCAPIONE

 

Ci sono delle norme del c.c. che hanno riguardo a situazioni di fatto. Il possesso è il potere sulla cosa corrispondente all'esercizio di un diritto di proprietà o di un altro diritto reale di godimento (1140). Si può possedere direttamente nelle proprie disponibilità, oppure attraverso altri nella forma della detenzione.. Perché ci sia possesso vero e proprio occorrono due elementi: uno oggettivo che è il possesso concreto della cosa, e l'altro soggettivo che è la convinzione di tenere la cosa con l'intenzione di farla propria. Se ad esempio do la cosa in prestito, posso avere il requisito soggettivo, la convinzione di esserne il proprietario, ma non ho più il possesso materiale. È il caso della detenzione, che è di colui che ha nelle sue mani la cosa di altri. Il possesso è presunto fino alla prova della detenzione (1141).

 

Quando si parla di possesso si vengono a contrapporre situazioni di fatto a situazioni di diritto. La situazione di fatto è comunque rilevante e produttiva di situazioni giuridiche, perché attraverso il possesso si può arrivare ad essere titolari del diritto corrispondente. La ragione di una simile posizione del sistema giuridico sta nella necessità di tutelare un interesse generale a non creare situazioni instabili dovute al fatto di dover sempre dimostrare la proprietà da cui dipende il possesso effettivo della cosa da parte del proprietario. Il possesso è tutelato anche in funzione della corretta circolazione della ricchezza, affinché i beni immobili siano sempre attribuibili ad una persona. L'usucapione è infatti un modo di acquisto della proprietà attraverso il possesso; per un bene mobile è richiesto, in più, che il possesso sia in buona fede (1153). Il possesso in buona, cioè compiuto nell'ignoranza di ledere un altrui diritto, è presunto (1147).

 

La portata dell'art. 1153 è piuttosto ampia. Tutela la circolazione della ricchezza sotto forma di beni mobili. Infatti chi possiede in buona fede un bene mobile e ha un titolo idoneo a trasferire la proprietà al momento della consegna della cosa, ne resta proprietario a tutti gli effetti, anche se chi lo ha venduto non era legittimato a vendere. L'azione di reintegrazione nel possesso può essere esercitata soltanto dal possessore. Sorge a questo punto il problema di determinare la posizione del soggetto rispetto alla cosa: possessore o detentore. Ma è il comportamento dello stesso soggetto che ha nelle sue mani il bene a svelare la sua posizione. Ad esempio, il locatario e il comodatario sono detentori. Il primo perché paga il canone, il secondo perché è obbligato utilizzare la cosa secondo il suo normale impiego ed alla restituzione.

Il detentore diventa possessore solo in forza di una atto giuridico, per esempio se l'affittuario compra il bene, o se si rifiuta di pagare il canone senza lasciare l'appartamento, e trattandosi di bene immobile, quindi non essendo necessaria la buona fede, se il proprietario non rivendica nulla, trascorso il termine sarà usucapito. La tolleranza del proprietario, però non permette l'usucapione, deve esserci un vero e proprio disinteresse verso la cosa. Ciò è valido anche per le servitù; se per esempio il mio vicino passa sul mio fondo senza averne un reale bisogno ed io lo permetto per tolleranza di vicinato, non potrà realizzarsi una servitù di passaggio.

 

Le cose extra commercio, ad esempio quelle demaniali, che non possono essere acquistate in proprietà, possono essere possedute, nel caso a titolo di concessione, ed esiste una tutela di tale possesso con le azioni possessorie. Un importante momento dottrinale è l'inversione dell'onere della prova per il proprietario che non ha il possesso, mentre la regola impone a chi rivendica un diritto contro la proprietà di qualcuno a dimostrare il suo. Le azioni possessorie possono essere esperite anche dal proprietario, cosa che gli permette di ottenere più rapidamente effetto, senza comunque precludersi la possibilità di ricorrere all'azione di rivendica. L'azione di reintegrazione può essere proposta anche dal detentore.

 

2 - EFFETTI E MODI D'ACQUISTO DEL POSSESSO

 

Anche il possesso, come i diritti reali, si acquista a titolo originario o derivativo. Nel primo con l'apprensione della cosa e con l'aspetto psicologico di volerla fare propria. A titolo derivativo, quando il possesso passa da un soggetto ad un altro, ad esempio per successione ereditaria universale. A differenza, nel caso della successione a titolo particolare, come può essere il legatario, il nuovo possessore può decidere se aggiunge il possesso del suo dante causa. È questo il caso dell'accessione del possesso (1146), per godere dei benefici così maturati. La buona fede del possesso è quella soggettiva (1147). L'acquirente in buona fede fa suo il bene mobile che non era di proprietà del venditore (1153) se ha un titolo valido al momento del trasferimento.

È diversa dalla buona fede oggettiva richiesta in materia contrattuale che si richiama alla solidarietà contrattuale. Per il codice la buona fede si presume, quindi sta alla controparte dimostrare il contrario. Il possesso attuale non presume quello trascorso, mentre si presume quello intermedio tra un possesso precedente ed uno attuale.

 

3 - EFFETTI DEL POSSESSO

 
Sono previsti determinati effetti del possesso dal codice

 

In ordine alla disciplina della restituzione dei frutti in conseguenza della rivendicazione.

 

Se per effetto di una rivendicazione si deve restituire una cosa che è produttiva di frutti, c'è differenza in relazione alla buona o alla cattiva fede che aveva il possessore. Se il possessore è in buona fede questi dovrà restituire i frutti della cosa solo dal momento della domanda di restituzione, tenendosi quelli precedenti. Se è in cattiva fede, dovrà invece restituire tutti i frutti o rimborsare l'equivalente. Tutti e due avranno comunque diritto al rimborso delle spese sostenute per i miglioramenti o le riparazioni varie. Anche qui si differenzia se è in buona o cattiva fede. Nel caso di cattiva fede c'è solo un indennizzo per i miglioramenti e non un rimborso o indennità propria e piena. Bisogna poi distinguere se i miglioramenti o addizioni sussistono o no al momento della consegna del bene. Le spese straordinarie invece vanno sempre rimborsate. Questi istituti vengono comunque richiamati anche da varie leggi speciali. Per miglioramento si intende un aumento di valore della cosa. La spesa straordinaria invece non porta un aumento di valore, almeno nella  maggior parte dei casi. Perché ci sia un miglioramento c'è bisogno dell'opera dell'uomo. Bisogna comunque distinguere se il miglioramento viene dall'opera oppure no. Può ad esempio il miglioramento, venire per opera di un soggetto esterno; in questo caso c'è il pagamento dell'indennità e non dell'incremento reale di valore del bene. Il miglioramento deve comunque essere duraturo e non transitorio. Il diritto di ritenzione è una forma di autotutela del possessore, il quale tiene la cosa fino a quando non è corrisposta l'indennità. Questo diritto di ritenzione è concesso comunque solo al possessore di buona fede. Miglioramenti e addizioni non sono la stessa cosa. Le addizioni sono un qualcosa che si aggiunge conservando però la stessa identità alla cosa. Il miglioramento invece va a costituire un tutt'uno con la cosa principale. Alcune volte però il miglioramento può essere rinnovabile dal bene in possesso. In questo caso può però succedere che rinnovare il bene costa più del bene stesso. Se invece per esempio faccio una cosa su un fondo questa viene a costituire un tutt'uno con il bene e non è certo rinnovabile. E' quindi palesemente un miglioramento, come lo può essere anche una piantagione di alberi ecc. L'addizione è invece una cosa aggiunta che può essere tolta in qualunque momento e senza tante spese. Se il proprietario vuole trattenere l'addizione alla cosa dovrà pagare l'indennità, secondo l'aumento di valore se è in buona fede.

 
Quando il possesso vale titolo.

 

Un altro effetto del possesso in buona fede è quello che determina l'acquisto del bene mobile (1153). In questo caso si prevedono, come requisiti: la buona fede, il possesso e un titolo astrattamente idoneo. Astrattamente idoneo (a trasferire la proprietà), perché se fosse perfettamente idoneo la proprietà sarebbe già pacifica. Il 1153 è una deroga (al principio che ognuno non può dare più di quello che ha; nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet) per favorire la circolazione dei beni mobili e tutelare quella degli immobili: Infatti, se non ci fosse, quando si compra un bene mobile non si sarebbe mai sicuri di esserne proprietari pacificamente. Nel diritto germanico medioevale per esempio si è riconosciuto al possesso di beni mobili il titolo della buona fede, riconoscendo che il bene mobile sia acquistato anche in base al solo possesso in buona fede. Questo principio e stato seguito anche nel codice Napoleone del 1804 con un eccezione che prevedeva, sì l'acquisto di un bene mobile per possesso in buona fede, consentendo, però, la tutela del proprietario a cui fosse stata rubata la cosa o l'avesse smarrita. A questo era quindi riconosciuta l'azione di rivendicazione. Tale norma fu trascinata nel codice del 1865 che prevedeva anche il pagamento dell'indennità al possessore in buona fede. Questa soluzione è sparita nel codice del 1942., mentre è ancora presente in altri ordinamenti europei. Il c.c. del 1942 ha invece optato per la tutela della circolazione dei beni mobili, con molti problemi per i beni mobili storici ed artistici. Quindi la regola che il possesso vale titolo è buona per certi tipi di bene, ma non altrettanto per certi altri.

Il 1153 determina un acquisto immediato e basato sui 3 requisiti indicati dall'articolo stesso, senza aspettare che il bene venga acquistato per usucapione a condizione quindi della buona fede, dell'atto astrattamente idoneo, e del possesso (proprietà pretoria).

Se manca uno dei tre requisiti si dovrà aspettare l'acquisto per usucapione. Se manca il possesso non si fa proprio niente. Se manca l'atto astrattamente idoneo e c'è possesso e buona fede acquisterà la proprietà per usucapione di 10 anni. Nel caso comunque di beni d'arte, ci sono delle leggi speciali che vanno osservate prima di acquistare. La buona fede è sempre difficile da dimostrare. La buona fede non può essere considerata tale quando l'acquirente è in colpa grave o quando conosceva la provenienza illecita del bene (incauto acquisto - penale). Se si conosce l'illegittima provenienza del bene, ma il soggetto che vende è in perfetta buona fede, il secondo acquirente che fosse a conoscenza di tale provenienza è sempre in mala fede. Si acquista con questa regola a titolo originario la proprietà, l'usufrutto, l'uso e il pegno sui beni immobili. Non per i diritti reali che si riferiscono a beni immobili. Sono escluse anche le universalità di mobili (biblioteca) e i beni mobili registrati . A proposito di questi ultimi c'è un disegno di legge che intende cambiare il regime degli stessi. Se il proprietario di un bene mobile vende a due persone diverse in buona fede, in due momenti diversi e con titoli astrattamente idonei, la proprietà passerà a chi ne ha il possesso. Se invece la cosa venduta è un bene immobile, il novo proprietario sarà chi per primo ha trascritto l'atto (trascrizione dichiarativa).

4 - USUCAPIONE.

 

Per l'altro modo di acquisto a titolo originario, l'usucapione, diremo che è valido anche per i beni immobili, le universalità d'immobili, i beni mobili registrati e i beni mobili non soggetti al 1153. L'usucapione è anche detto prescrizione acquisitiva, per contrapporlo alla prescrizione estintiva, con la quale ha in comune le caratteristiche della decorrenza del tempo e l'importanza del comportamento del soggetto, con la differenza che quest'ultima fa estinguere il diritto, mentre il primo lo fa acquistare. La prescrizione estintiva è comunque uno strumento molto più ampio, dato che quasi tutti i diritti possono estinguersi. L'imprescrittibilità di un diritto è un'eccezione. L'usucapione si riferisce solo a diritti reali e non a diritti di credito o personalissimi. L'usucapione si basa sul possesso e sulla decorrenza di un tempo stabilito che cambia a seconda del tipo di bene e della buona o mala fede. 20 anni per gli immobili, universalità di beni e beni mobili con mala fede, abbreviati a 10 anni per buona fede. 10 anni per i beni mobili registrati ridotti a 3 con usucapione abbreviato per buona fede. Se per un bene mobile manca solo un titolo astrattamente idoneo, ma c'è possesso in buona fede l'usucapione abbreviata e di 10 anni. Per l'usucapione abbreviata di bene immobile oltre alla buona fede ci deve essere anche il titolo astrattamente idoneo.

 

 

Beni

 

regola

 

in mala fede

 

in buona fede

 

in buona fede con titolo astrattamente idoneo

 

Immobili e diritti reali di godimento su immobili

 

20

 

art. 1158

 

20

 

art. 1158

 

20

 

art. 1158

 

10

 

art. 1159

 

Universalità di mobili e relativi diritti reali di godimento

 

20

 

art. 1160

 

20

 

art. 1160

 

20

 

art. 1160

 

10

 

art. 1160

 

Fondi rustici con abitazioni annesse in località montane o con basso reddito

 

15

 

art. 1159 bis

 

15

 

art. 1159 bis

 

15

 

art. 1159 bis

 

5

con titolo registrato

art. 1159 bis

L.346/76

 

 

Mobili e relativi diritti reali di godimento

 

20

 

art. 1161

 

20

 

art. 1161

 

10

 

art. 1161

 

alla consegna

 

art. 1153

 

Mobili registrati e relativi diritti reali di godimento

 

10

 

art. 1162

 

10

 

art. 1162

 

10

 

art. 1162

 

con titolo trascritto

3

anni dalla trascrizione

art. 1162

 
5 - POSSESSO QUALIFICATO

 

Normalmente non è richiesto il possesso in buona fede, ma ad usucapionem, o qualificato, cioè pacifico, pubblico (nec vis, nec clam) e continuato (non interrotto). Se c'è clandestinità o violenza, finchè non cessano tali circostanze non decorre il tempo per l'usucapione. Continuo significa che non ci deve essere interruzione della situazione di fatto per oltre un anno (1167). Dopo l'interruzione il tempo deve decorrere per intero come se iniziasse ex novo il possesso.

 

6 - TUTELA DEL POSSESSO

 

Mentre le azioni per la tutela della proprietà si chiamano petitorie, quelle per la tutela del possesso si chiamano possessorie.

 

Reintegrazione o spoglio. Quando un possessore è spogliato della cosa con violenza o occultazione, entro un anno dallo spoglio, può chiedere al giudice la restituzione della cosa (1168). L'azione spetta anche al proprietario o al detentore a meno che non lo sia per servizio, tolleranza o ospitalità. Se lo spoglio è clandestino, l'azione si prescrive a partire dal giorno in cui se n'è avuta notizia. Il terzo acquirente a conoscenza dello spoglio (pertanto in mala fede) non può esimersi dal subire l'azione (1169).

 

Manutenzione. È l'azione con cui si interrompe una turbativa nei confronti di chi possiede, da più di un anno, senza violenza o clandestinità (o a un anno dalla cessazione di tali circostanze) un immobile, un diritto reale di godimento o un'universalità di mobili. In altre parole, quest'azione è concessa a chi ha il possesso qualificato del bene. Quest'azione spetta anche al possessore che abbia subito lo spoglio senza violenza o clandestinità (1170), come alternativa all'azione di reintegrazione. Le molestie possono essere di fatto o di diritto, a seconda che siano rivolte a limitare il diritto o che siano dirette all'esercizio di un'azione legale per limitarlo.

 

Nunciazione. È l'azione (cautelare) che si esperisce con denunzia di nuova opera oppure con denunzia di danno temuto. La denunzia di nuova opera spetta al proprietario, o al titolare di un diritto reale di godimento, o al possessore di un fondo, che risulti danneggiato da un'opera in costruzione da meno di un anno (e non ancora ultimata). L'autorità giudiziaria svolge dapprima accertamenti sommari, quindi si pronuncia sulla sospensione o meno dei lavori, prendendo opportune cautele di risarcimento, o del danno al costruttore per la sospensione, o del danno al diritto del denunciante per la mancata sospensione, a seconda di come risulterà dalla sentenza definitiva (1171). Si distingue, quindi, una fase sommaria e una successiva fase inquisitoria più approfondita. La denunzia di danno temuto, invece, si riferisce a qualcosa che esiste già e che incombe pericolosamente sulla cosa oggetto del diritto (proprietà, usufrutto, servitù, possesso, ecc.). L'azione tende a che il giudice verifichi lo stato di pericolo immediato di un danno grave. Anche qui il giudice prende precauzioni per il risarcimento del danno eventuale di una delle parti. È logico che l'azione deve prevenire il danno, altrimenti si tratterebbe di un risarcimento del danno da fatto o atto illecito.

 

1 - LE OBBLIGAZIONI

 

Diritti personali, o di credito o relativi.

 

I diritti reali, esaminati finora, sono quelli, come abbiamo già detto, che si rivolgono a tutti e che non hanno bisogno del concorso dell'opera di nessuno al di fuori del titolare del diritto stesso. Esiste, però, nella vita sociale, anche la necessità di forme di relazione in cui un soggetto operi a vantaggio di altri per ottenere fini riconosciuti dall'ordinamento giuridico che altrimenti i singoli soggetti non potrebbero conseguire. Tali situazioni giuridiche comprendono diritti riferibili ed esigibili solo a determinate persone, legate in rapporti che li obbligano a tenere un preciso comportamento, o più in generale, una precisa prestazione. Il codice non definisce ne' le obbligazioni e ne' il rapporto obbligatorio, ma la dottrina classica vi sopperisce:

Obbligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimus alicuius solvende rei secundum nostre civitates iura

È un rapporto dal quale scaturisce un vincolo tra un soggetto passivo (debitore) che deve fornire una prestazione in favore di un soggetto attivo (creditore).

 

Distinzioni tra diritti reali e di credito.

 

Caratteristiche dei diritti

reali

Di credito

tipicità

Atipicità

assolutezza

Relatività

immediatezza

mediatezza

inerenza

non inerenza

 

Tipicità significa tassatività dei diritti riconosciuti dall'ordinamento. Assolutezza con riferimento all'efficacia erga omnes. Immediatezza indica l'assenza del concorso e della partecipazione nell'esercizio del diritto. Inerenza nei riguardi della relazione che unisce il titolare del diritto all'oggetto dello stesso in qualunque posto si trovi. Oggi, però, tali caratteristiche non assicurano più una netta distinzione tra diritti reali e diritti di credito, perché, per esempio, un contratto preliminare, se registrato, è opponibile ai terzi, quindi, il contratto, pur essendo certamente espressione di un rapporto obbligatorio, con la registrazione perde la caratteristica della relatività. Per i diritti di credito non è possibile una tutela esterna, cioè nei confronti di chi è estraneo al rapporto, ma, oltre al caso sopra rappresentato, a partire dagli anni '70, la giurisprudenza ha concesso la possibilità, per il creditore, di ottenere il risarcimento per il danno subito derivante dall'inadempimento del debitore provocato dal terzo. In questa fattispecie, il debitore inadempiente per causa a lui non imputabile (1218) (che dimostri , cioè, di non avere avuto modo di fornire la prestazione, avendo tenuto un comportamento conforme alla normale cura o diligenza del buon padre di famiglia) non è ritenuto responsabile (responsabilità contrattuale), ma sarà il terzo a dover risarcire il danno (per responsabilità extra contrattuale) ex art. 2043. La giurisprudenza ci fornisce un esempio del passato remoto ed uno più recente.

 

A)    Caso Superga. La società del Torino calcio chiese il risarcimento del danno per la mancata prestazione dei giocatori deceduti nel disastro aereo. La Corte di Cassazione respinse il ricorso.

B)     Caso Moroni. Il terzo che causò la morte, e quindi l'inadempimento del contratto che il calciatore aveva sottoscritto con la società Torino calcio, fu condannato a risarcire il danno alla squadra secondo le norme dell'illecito civile extracontrattuale.

 

È evidente l'evoluzione percorsa dalla giurisprudenza verso l'appiattimento della distinzione tra diritto reale e relativo rispetto alla caratteristica dell'assolutezza. La distinzione che garantisce ancora una netta distinzione è quella basata sul tipo di titolo di acquisto. I diritti reali si acquistano sia a titolo originario che a titolo derivativo, mentre i diritti relativi si acquistano solo a titolo originale.

2 - L'OBBLIGAZIONE

 

L'obbligazione è un vincolo giuridico per cui il debitore è tenuto ad una prestazione, valutabile economicamente, nell'interesse del creditore.

 

Elementi dell'obbligazione sono:

-          La dualità del rapporto;

-          L'interesse del creditore;

-          La prestazione.

 

Dualità del rapporto. È chiaro che per poter esistere un'obbligazione è necessario che nel rapporto siano presenti almeno due parti, di cui una passiva ed una attiva. Le due situazioni non è detto che siano nettamente delimitate e definite, perché possono esserci diritti e doveri reciproci, come nel caso della compravendita.

Interesse del creditore. Perché ci sia rapporto obbligatorio bisogna individuare l'interesse del creditore. Questo elemento non deve mai mancare in tutta la durata del rapporto, oltre che esserci nel momento dell'assunzione dell'obbligo.

Prestazione.         È l'oggetto dell'obbligazione. Deve essere economicamente valutabile, anche se il beneficio non è di tipo patrimoniale (1174). La prestazione è libera, ma deve essere degna di tutela da parte dell'ordinamento (1322). Il concetto di "valutabilità economica della prestazione" collima con il contenuto dell'art. 814, che dice che l'energia è considerata un bene quando è suscettibile di valutazione economica. Il carattere di patrimonialità del rapporto si evince da una norma dettata per i contratti, per i quali è tassativo che la prestazione (non l'interesse del creditore) sia di tipo patrimoniale (1321). I beni non patrimoniali (i beni demaniali dello stato, ad esempio) non essendo suscettibili di valutazione economica, perché non sono commerciabili, non possono essere oggetto di un contratto. Non è necessario che il beneficio diretto al creditore (ossia il suo interesse), sia un bene patrimoniale, ma è sufficiente che l'interesse che questi ha alla prestazione sia in qualche modo riconducibile, mediante un indice di patrimonialità, ad una valutazione economica (esempi ne sono la caparra penitenziale e la clausola penale, oppure la realizzazione di un'opera pittorica).

Le prestazioni possono essere in:

-     dare

-     fare

           di mezzi: prestazione senza garanzia di risultato, con rischio a carico del creditore (es. medici o avvocati)

           di risultato: prestazione con garanzia di risultato con rischio a carico del debitore (es. appalto d'opera o servizio - 1655)

-     non fare (o permettere)

 

 

3 - DUALITÀ DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE

 

Il rapporto obbligatorio si sviluppa intorno ai due aspetti del credito e del debito, e la legge vuole che questa relazione sia condotta da ambo le parti con correttezza (1175). Il metro di valutazione della correttezza è quella clausola generale che va sotto il nome di buona fede (1337). Ma non è la buona fede del possessore che non deve possedere con la coscienza di ledere un diritto altrui (buona fede soggettiva), è una cosa diversa il comportamento delle parti che rispondere a criteri oggettivi,  per questo si tratta di una buona fede oggettiva, che si misura con la diligenza del buon padre di famiglia (1176). Tra creditore e debitore deve esistere un rapporto di cooperazione. Il debitore deve preoccuparsi di adempiere all'obbligo fornendo la prestazione secondo l'interesse del creditore, il quale a sua volta deve creare le condizioni adeguate a che possa ricevere la prestazione, senza che il debitore sia gravato da ulteriori oneri.

 

 

4 - L'INTERESSE DEL CREDITORE

 

Il debitore può adempiere anche perché mosso dall'interesse di realizzare la sua personalità, quindi la remissione del debito da parte del creditore non ha efficacia se il debitore non accetta. L'interesse del creditore è uno degli elementi costitutivi dell'obbligazione, perché se viene a mancare anche solo per un momento, e il debitore accetta la remissione, l'obbligazione si estingue. Tale interesse può essere tale che il creditore chieda la prestazione direttamente dal debitore; a questo è concesso di devolvere a terzi solo se il creditore non ha un interesse a ricevere la prestazione personalmente dal debitore (1180), il che significa che non basta il capriccio del creditore, ci deve essere un interesse, come può essere quello di farsi dipingere un ritratto dall'artista debitore e non da un suo allievo.

 

 

 

 

5 - COERCITIVITÀ DELLA PRESTAZIONE

 

Dal combinato disposto del 1174 e del 1218 si evince che il mancato adempimento è gravido di effetti tendenti al riequilibrio del rapporto. Di fronte all'inadempimento il debitore è perseguibile. Il creditore ha a disposizione le azioni persecutorie per ottenere la prestazione oppure un risarcimento del danno che il debitore dovrà pagare facendo conto su tutto il suo patrimonio di beni presenti e futuri. L'adempimento non è coercibile per i casi di obbligazioni naturali (debiti di gioco, sentimenti di gratitudine, ecc.) che non sono riconosciute dal nostro ordinamento, quindi non ricevono tutela giudiziaria (2034) (1933), fatta salva la soluti retentio, ovvero la prerogativa del creditore di trattenere la prestazione se assolta volontariamente dal debitore (eccetto che questi sia incapace). In altri termini l'irripetibilità della prestazione da obbligazione naturale si applica a condizione che non ci sia violenza (libera volontà del debitore) e, di conseguenza, che il debitore sia in quel momento in grado odi intendere e di volere. L'ordinamento, se da un lato non riconosce effetti giuridici alle obbligazioni naturali, da un altro deve comunque tutelare degli obblighi morali o sociali, se questi sono spontaneamente ammessi coi fatti dal debitore, riconoscendo effetti non all'obbligazione, ma al suo adempimento. Il principio giuridico è applicabile anche all'adempimento di un obbligazione, pur giuridicamente rilevante, si sia prescritta, o sia stata comunque estinta (anche annullata da sentenza passata in giudicato).

 

Si distinguono 2 categorie di obbligazioni naturali, tipizzate (2° co. art. 2034) e non tipizzate (1° co.). Qualche autore parla di obbligazioni rispettivamente imperfette e generiche. Imperfette (tipizzate), perché non è concessa l'azione legale per la sua tutela (debiti di gioco - 1933). Le obbligazioni naturali non vanno confuse con gli atti di liberalità (donazioni - testamento), con i quali hanno delle attinenze. Entrambe mancano di coercitività, cioè non costituiscono obbligo giuridico finchè non gli si è dato corso; chi dona non ha nessun obbligo di farlo. Differiscono concettualmente perché, mentre gli atti di liberalità costituiscono la massima espressione della libertà negoziale, quindi fondamentalmente sulla liberà volontà del dante causa, le obbligazioni naturali si fondano su un obbligo morale o sociale.

 

 

6 - TIPOLOGIA DELLE OBBLIGAZIONI

 

Ci sono tre elementi strutturali del rapporto obbligatorio. Uno di questi è la dualità del rapporto, la coesistenza cioè di due situazioni soggettive. Si ammette che in una o in entrambe vi siano contemporaneamente più soggetti, implementati comunque in due fronti: la parte creditoria e la parte debitoria. In questo caso si distinguono obbligazioni: parziaria o solidale.

 

 

Obbligazioni parziarie o solidali.

 

1                    Parziaria: nella quale i debitori, o i creditori, sono titolari di una quota dell'obbligazione, cioè devono adempiere o ricevere la prestazione ciascuno per la propria parte;

2                    Solidale: se invece devono adempiere (o ricevere) per intero.

 

Dal lato passivo la legge fissa la presunzione di solidarietà. Se le parti tacciono a riguardo, nel senso che non risulti diversamente stabilito nel titolo costitutivo dell'obbligazione, si intende che i diversi debitori sono tutti tenuti all'adempimento per intero dal creditore. Questa presunzione va a favore del creditore, che vede aumentare le possibilità di ottenere la prestazione, potendo chiederla a uno qualunque dei creditori, e ciò fa comodo quando uno o alcuni dei creditori non sono solvibili. Il debitore a cui è stato richiesto l'adempimento può a sua voltare rivolgere agli altri debitori la quota di regresso, e nel caso che uno o più di questi fossero insolvibili, il valore della prestazione sarà ripartito tra i rimanenti debitori solvibili.

 

Esistono delle eccezioni riguardo ai coeredi, i quali rispondono solo per la loro quota d'eredità. L'erede, se universale, peraltro eredita il complesso delle situazioni del dante causa, quindi anche le eventuali passività, per le quali risponde anche con il suo patrimonio. Se ci sono più eredi, questi non risponderanno solidalmente delle obbligazioni, ma solo nella misura della quota d'eredità, e mai per l'intero debito. Il rapporto obbligatorio ha altri aspetti; se ad esempio uno dei creditori compie una ricognizione del debito per interrompere la prescrizione, anche gli altri debitori ne beneficiano. La prescrizione si interrompe anche per atto di riconoscimento del debitore. Ma l'ammissione del debito di uno dei debitori produce effetti di interruzione della prescrizione anche per gli altri debitori ? Oppure, la costituzione in mora fatta ad uno dei debitori, ha effetti anche sugli altri ? C'è una regola generale dettata dall'ordinamento, per cui, in presenza di solidarietà attiva o passiva, si estendono gli atti favorevoli alle parti agenti, e non invece per gli atti a sfavore delle parti (1294) (754 - coeredi). La costituzione in mora è un atto del creditore che crea uno svantaggio per il debitore, quindi in questo caso non si estendono gli effetti agli altri debitori cui non è stata comunicata. Il riconoscimento del debito di uno dei debitori solidali non coinvolge gli altri, mentre andrà a vantaggio di tutti gli altri creditori solidali (1309). Stesso per la remissione del debito, essendo a favore di tutti i debitori, si estenderà anche a loro, salvo che il creditore non abbia specificato l'esclusione degli altri debitori. Il creditore può anche rinunciare alla solidarietà verso uno dei debitori, conservandola per i rimanenti. Il codice non si esprime per la solidarietà attiva. Peraltro vi è la presunzione opposta, cioè, se le parti non stabiliscono diversamente nel titolo, si intende che i creditori abbiano stipulato un'obbligazione parziaria. Pertanto, se un debitore vuole assolvere alla prestazione, la deve rendere a ciascun creditore per la sua quota, e non interamente ad uno solo di essi, perché in tal caso l'obbligazione non si estinguerebbe. Esiste l'eccezione dei depositi bancari (conti correnti e cassette di sicurezza), che per legge sono solidali dal lato attivo, ovviamente se vi fossero più cointestarari del deposito. Esempio di situazione attiva parziaria: se due coniugi in regime di comunione dei beni vendono una casa, sono titolari della metà del credito ciascuno, quindi l'acquirente dovrebbe pagare il prezzo metà ad uno e metà all'altro coniuge; a meno che non sia diversamente stabilito nel contratto di compravendita.

 

 

Obbligazioni divisibili e indivisibili.

 

A seconda che la stessa prestazione sia divisibile o meno:

1                    Divisibile: quando la prestazione è divisibile, cioè quando non perde la sua essenza nell'essere divisa;

2                    Indivisibile: quando dividerla significherebbe renderla sostanzialmente diversa e perciò inservibile per gli scopi cui era destinata, oppure quando le parti ne hanno stabilito l'indivisibilità.

 

Un'auto non è divisibile senza che perda la sua essenza, di conseguenza anche l'obbligazione avente ad oggetto la consegna di un'auto sarà indivisibile.

Alle obbligazioni indivisibili si applicano le norme sulle obbligazioni solidali.

 

 

Obbligazioni cumulative e alternative.

 

1                    Cumulative: più prestazioni da adempiere tutte;

2                    Alternative: da adempierne una sola tra quelle stabilite.

 

Se ci sono più prestazioni nell'ambito di una stessa obbligazione, questa può rispondere a obbligazioni cumulative o alternative, a seconda che esista la previsione che le prestazioni siano rese tutte oppure una di esse soltanto, senza trascurare, nel secondo caso, a chi sia attribuita la facoltà di scelta della prestazione da rendere. Un esempio di obbligazione cumulativa è un pacchetto viaggio offerto da un tour operator, contenente il viaggio e il soggiorno, due prestazioni riferite ad una sola, e vanno adempiute tutte. Se le prestazioni sono alternative (es. 1179), il debitore si libera se adempie ad una di queste, a scelta, di norma, del debitore (1286), se non stabilito diversamente nel titolo. Per esempio la vincita di un premio per l'acquisto di un bene a scelta del vincitore in un determinato negozio. Il titolare del ius decidendi, una volta comunicata la scelta o data esecuzione a una prestazione, non può più cambiare idea; l'obbligazione diventa semplice, non è più alternativa. Da questo possono derivare effetti connessi al perimento della cosa.

 

 

7 - NASCITA DI UN'OBBLIGAZIONE

 

Sono fonti di obbligazioni, i contratti, i fatti illeciti ed ogni altro atto o fatto idoneo a produrle (1173). Da questa classificazione nasce il problema aperto della tipicità delle obbligazioni, per via delle ultime parole, nelle quali confluiscono quei tipi che la dottrina classica definiva quasi ex contratto e quasi ex maleficio (fatto illecito). Ci sarebbe spazio per supporre che il legislatore abbia lasciato volutamente aperto il problema per sancire l'atipicità delle obbligazioni. Ma è forse un falso problema, perché i 6 tipi di obbligazione che trovano posto nel codice sono i soli che si sono visti nell'esperienza giuridica, e questo perché tutti i casi, nella realtà, sono riconducibili al contratto o al fatto illecito.

 

8 - ESTINZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

 

L'estinzione naturale è quella dell'adempimento. Per adempimento s'intende l'esatta prestazione che emerge dal combinato disposto dei due articoli del codice:

1176.      Diligenza nell'adempimento. Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività.

1218.      Responsabilità del debitore. Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

 

Esatta prestazione significa che deve soddisfare tutti gli interessi del creditore, quindi il comportamento del debitore deve tendere a che il creditore sia soddisfatto nei suoi bisogni oggetto del rapporto. Il creditore da parte sua deve favorire l'adempimento del debitore, quindi non deve ostacolare, anzi deve mettere in atto tutto quanto è nelle sue possibilità affinchè il debitore non abbia oneri aggiuntivi. Gli articoli seguenti al 1176, fino al 1217, sono riferiti alle modalità che qualificano come esatto l'adempimento (surrogazione, mora del creditore, ecc.). Dal 1218 in avanti sono definiti i canoni di adempimento (mora del debitore); dal 1224 in poi si tratta del pagamento, che è una forma di adempimento. La diligenza del buon padre di famiglia è quella dell'uomo medio. È una sorta di unità di misura per valutare la bontà del comportamento. In ogni caso si valuta caso per caso, non in modo astratto e generale. Sarà compito del giudice la valutazione, tenendo anche conto delle capacità professionali del debitore.

 

Ad esempio, se per conoscere la situazione di appartenenza di un immobile mi rivolgo ad un conoscente, la bontà delle informazioni potrà non essere delle migliori, e la responsabilità di quella persona saranno valutate rispetto all'uomo medio. Se invece incarico un professionista, questo avrà necessariamente una responsabilità maggiore. Al criterio generale del 1° comma del 1176 sull'uomo medio, soccorre quello del 2° che impone la valutazione caso per caso. Il debitore ha diritto alla quietanza, le cui spese rimangono a suo carico comunque. Ci sono tre elementi che influiscono sull'esatto adempimento: il luogo, il tempo e i soggetti (l'adempiente o il ricevente la prestazione). Se non ci sono accordi sul luogo di adempimento e non si può evincere dalle circostanze, il codice fissa alcuni principi, come il luogo dove è sorta l'obbligazione, o, se la prestazione è in denaro, il luogo di domicilio del creditore. Negli altri casi la prestazione va adempiuta al domicilio del creditore. Se adempiere nel domicilio del creditore, quando questi avesse cambiato domicilio, risultasse più oneroso, il debitore può chiedere di adempiere presso il proprio domicilio. Quindi, in definitiva i criteri rispetto al luogo sono tre.

 

L'altro elemento che costituisce le modalità d'adempimento è quello del termine. In mancanza di accordi sul momento dell'adempimento, il creditore lo può chiedere la prestazione in qualsiasi momento (1183). In questo caso il debitore può rivolgersi al giudice perché fissi un termine. L'adempimento può essere lasciato all'arbitrio di una delle parti, mentre l'altra può chiedere di fissare un termine. Se il termine si rende necessario, lo stabilisce il giudice. Se le parti hanno stabilito il termine (ad es. 30 gg. data fattura fine mese), si presume che il beneficio del termine vada a vantaggio del debitore, se non è stato stabilito il contrario (1184). Quando il beneficio del termine è in favore del debitore, ma questi decade prima della scadenza, ad esempio per diminuzione delle garanzie prestate per sua colpa, è tenuto all'adempimento immediato (1186) (2743). La garanzia principale è l'intero patrimonio del debitore, ma vi sono anche garanzie specifiche su una parte di esso: il pegno, l'ipoteca, ecc..

 

La conseguenza più importante per la decadenza del termine, in mancanza di adempimento immediato, è l'esecuzione forzata dei beni del debitore. Il computo del termine è stabilito dalle norme in materia di prescrizione, ed è lo stesso utilizzato per computare il trascorrere del tempo nel diritto, anche processuale. Il giorno di partenza non si conta. Il giorno di scadenza si calcola intero, cioè il termine scade a mezzanotte dell'ultimo giorno. Se la scadenza è in un giorno festivo, salvo usi locali, si protrae al successivo giorno feriale. Se l'unità di misura è il mese, il termine scade alla fine dello stesso giorno di partenza nel mese che risulta. L'altro elemento dell'esatto adempimento è il soggetto, sia quello che deve rendere la prestazione che quello che la deve ricevere.

Non sempre ad adempiere sarà necessariamente il debitore, ma può essere un terzo a rendere la prestazione, come nel caso del padre che paga il debito del figlio. Il codice prevede che l'adempimento sia reso da un terzo a condizione che il creditore non abbia un interesse particolare per richiedere la prestazione direttamente al debitore (es. un intervento chirurgico da parte di un famoso specialista) (11801). Il creditore può rifiutare la prestazione da un terzo se il debitore ha comunicato la sua contrarietà (11802). La scelta di accettare la prestazione spetta in ultimo al creditore, è la sua posizione a ricevere la maggior tutela. Il terzo che ha reso la prestazione può surrogarsi al creditore, subentrando in quella posizione, ed esigendo la prestazione a sua volta dal debitore.

 

Di regola la prestazione va resa al creditore, oppure al suo rappresentante o comunque legittimata a ricevere, ma se avviene ad altra persona e il creditore ratifica l'adempimento, il debitore si libera dal vincolo (1188). Se mancano le circostanze della ratifica o dell'approfittamento del creditore, il debitore non è liberato dall'obbligazione. Esiste differenza tra la capacità del debitore e quella del creditore. Perché l'obbligazione possa estinguersi per adempimento, è richiesta la capacità del solo creditore (1190); il debitore, anche se incapace, non può ripetere l'adempimento vantando la sua incapacità (1191). Il creditore non può liberarsi dell'obbligazione con l'adempimento al creditore, se questo è incapace di intendere e di volere in quel momento, a meno che non dimostri che la prestazione è andata comunque a vantaggio del creditore (ed esempio se si rende al minore d'età). La capacità di agire del debitore è rilevante al momento del sorgere dell'obbligazione. Qui, il codice, per capacità intende quella naturale di intendere e di volere, diversa dalla capacità legale, richiesta per i contratti e i matrimoni, che si consegue con la maggiore età (2). L'adempimento a persona apparentemente legittimata libera il debitore in buona fede, ed impegna chi ha ricevuto la prestazione a renderla al titolare del credito (1189)(2033). Ad esempio tizio che afferma di essere rappresentante del creditore, vanta al debitore una procura (che deve avere la stessa forma dell'obbligazione, quindi può essere anche orale), e riceve da lui la prestazione. La procura, anche se scritta, può essere stata revocata; in entrambi i casi il falso rappresentante assume l'obbligazione verso il creditore, liberando il debitore iniziale.

 

9 - ALTRI MODI DI ESTINZIONE

 

Oltre all'adempimento e all'impossibilità sopravvenuta, ci sono altri modi di estinzione dell'obbligazione. Si è detto che l'adempimento deve essere esattamente eseguito, e si sono anche visti gli elementi che influiscono sull'esattezza della prestazione. Si è anche evidenziato il criterio di collaborazione tra creditore e debitore basato sulla correttezza e buona fede. Spesso si richiede la collaborazione del creditore, ad esempio quando si deve consegnare qualcosa, questi deve aprire i locali per ricevere la consegna. Se il creditore non pone in condizioni di poter eseguire la prestazione possono intervenire complicazioni del rapporto, con maggiori oneri per il debitore, o addirittura danni. Se le cause dell'inadempimento si riconducono all'atteggiamento scorretto del creditore, il debitore può considerarsi liberato.

 

Mora del creditore.

È parificata all'esatta prestazione l'offerta formale, oppure quando è impossibile per cause del creditore (se rifiuta illegittimamente) (1206). Il debitore non sarà inadempiente e non potrà essere costituito in mora, neanche per ritardo dell'inadempimento. Però, perché si verifichino gli effetti sul creditore che non collabora, lo si deve costituire in mora in modo formale, cioè rispondente a determinati requisiti (1208): se in denaro (o in beni fungibili) con offerta reale; altrimenti per mezzo di notifica (intimazione a ricevere) fatta da un ufficiale pubblico. Gli effetti riguardano l'interruzione degli interessi verso il debitore, le spese di conservazione o deposito della cosa, nonché il risarcimento del danno (1207). In ogni caso gli effetti si verificano dal giorno dell'offerta se convalidata da sentenza passata in giudicato, oppure accettata dal creditore. Il debitore, per impossibilità sopravvenuta, della prestazione si libera, mantenendo ogni diritto alla controprestazione eventuale. Il giudice, chiamato a convalidare l'offerta, accerterà che questa sia legittima, e poi che risponda ai requisiti di formalità. L'offerta reale, di per se', non libera il debitore, ma è tesa ad ottenere la costituzione in mora del creditore, e a far ricadere su di lui gli effetti. Siamo in presenza di ritardo, ma l'adempimento è ancora possibile. Infatti, il debitore che abbia costituito in mora il creditore, per liberarsi deve attuare l'azione di deposito (della merce o del denaro). L'offerta reale è riferita a denaro, titoli di credito o beni mobili, e si svolge presso il domicilio del creditore. Le cose mobili che si è stabilito di consegnare in altro luogo sono proposte con offerta per intimazione a ricevere, esperita dall'ufficiale giudiziario, nelle forme previste per l'atto di citazione. Se è una prestazione di fare, il creditore deve predisporre le condizioni necessarie per ricevere l'adempimento. Se la prestazione è la consegna di un bene immobile, oggetto dell'intimazione sarà la presa di possesso dell'immobile (1216). In ogni caso l'impossibilità di adempiere deve essere verbalizzata da un pubblico ufficiale autorizzato (un notaio ad esempio, non un poliziotto)(1212).

Per evitare che l'obbligazione resti in piedi a lungo, il debitore può ricorrere al deposito, che deve essere approvato dal giudice o dal creditore stesso (1210). Ciò estingue l'obbligazione, con spese a carico del creditore. È comunque un procedimento che spetta solo al debitore, è un suo diritto potestativo. Per l'immobile è previsto l'intervento di un sequestratario.

 

Mora del debitore.

L'inadempimento del debitore avviene quando è scaduto il termine per la prestazione, o quando abbia adempiuto solo in parte o in modo non esatto. Il ritardo è inadempimento. L'inadempimento non è più ritardo quando la prestazione è diventata impossibile o inopportuna (quando la prestazione è connessa a particolari circostanze, verificatesi le quali non ha più ragione d'essere). Dal momento in cui l'adempimento può avvenire, partono i termini di prescrizione, che devono essere interrotti dal creditore con un atto di costituzione in mora (ritardo qualificato). Perché dal ritardo si passi alla mora è necessario un comportamento formale, oppure che il ritardo si qualifichi secondo quanto stabilito dall'ordinamento. Quindi per costituire in mora il debitore occorre un atto formale (ex personam), oppure, in taluni casi previsti dalla legge, avviene automaticamente (ex re), (quelle da fatto illecito, quelle per le quali esiste una dichiarazione scritta del debitore di non volere adempiere, quando è scaduto il termine e la prestazione andava pagata al domicilio del creditore). Gli effetti della mora del debitore, conseguenza del ritardo, sono: il risarcimento del danno (quello prevedibile al momento in cui sorse l'obbligazione), gli interessi moratori (al tasso che venne stabilito o a quello legale) (i moratori sono diversi da quelli compensativi del mutuo). Le conseguenze del perimento, ed il relativo risarcimento, ricadono sul debitore, anche se non dipendente da sua colpa. Quando la prestazione è nel non fare, il fare è inadempimento, e non è pensabile un ritardo nell'adempimento o una prestazione di mora; sarà inadempimento definitivo (1222).

 

 

Tutela.

 

Ci sono due tipi di tutela: reale e risarcitoria.

Reale: la possibilità di ottenere comunque la prestazione anche in modo coatto.

Risarcitoria: quando invece della prestazione si vuole ottenere il risarcimento del danno derivante dal mancato adempimento.

Esistono comunque dei casi in cui il debitore è liberato dall'impossibilità sopravvenuta.

1.      elemento oggettivo

2.      impossibilità di attribuire ad un elemento imprevedibile (caso fortuito)di inevitabile forza maggiore.

a)     è una causa tale da rendere impossibile l'esecuzione della prestazione da parte di chiunque, non solo nel singolo debitore;

b)     la causa non è imputabile al debitore: caso fortuito, es. interruzione improvvisa dell'energia elettrica; forza maggiore può essere invece determinata da elementi naturali: es. per causa altrui, a causa di un ordine dell'autorità.

Se la responsabilità è imputabile al debitore dovrà risarcire il danno.

L'art. 2930 del codice civile, se non è adempiuto l'obbligo di consegnare un a cosa che si è deteriorata, mobile o immobile, l'avente diritto può ottenere la consegna o il rilascio forzato a norma delle disposizioni del codice di procedura civile.

Se nemmeno una di queste forme è possibile, si deve far ricorso alla tutela risarcitoria.

Sono dei casi di tutela forzata:

a.     per consegna o rilasci: se è scaduto un contratto di locazione e il locale non viene lasciato libero; il locatore può chiedere l'esecuzione forzata, tramite titolo esecutivo, avendo un procedimento di sfratto;

b.     esecuzione degli obblighi di fare in forma specifica: il creditore può ottenere che quell'opera sia realizzata da un terzo, ma a spese del debitore;
c.     esecuzione dell'obbligo di concludere un contratto: si può chiedere l'esecuzione dell'obbligo trasgredito e distruggere ciò che è stato costruito a spese del debitore, ovviamente ci deve essere il consenso del giudice; l'autotutela è ammessa solamente se concessa dall'ordinamento.

I criteri per i risarcimenti del danno sono menzionati dall'articolo 1218 (responsabilità del debitore), e 1223:"il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere la perdita subita dal creditore e il mancato guadagno che siano conseguenza immediata e diretta".

Es: ho consegnato ad un soggetto delle forme di formaggio perché me le custodisse e poterne ottenere la stagionatura; a causa del comportamento del debitore si ha un deterioramento del formaggio; il proprietario subirà una perdita, ma anche un mancato guadagno per non aver potuto vendere la merce.

Il codice detta anche i casi dell'inadempimento da parte dei soggetti ausiliari del debitore, che in ogni caso è tenuto al risarcimento per dolo o colpa di quelli.

A garanzia del rapporto obbligatorio sono previste diverse tutele per la conservazione del patrimonio del creditore.

Art. 2740 c.c. "il debitore risponde dell'inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri". E' una garanzia per il creditore che produce maggiori effetti quando l'obbligazione non è stata adempiuta, ma prevede anche alcuni strumenti cautelari che può esperire nei confronti del debitore.

Art. 2900 c.c. condizioni, modalità ed effetti per conservare la garanzia patrimoniale. Se si è verificato l'inadempimento, l'intero patrimonio del debitore costituisce garanzia. Se ci sono più debitori che hanno iniziato l'esecuzione forzata e il patrimonio non è sufficiente, ognuno ne può ottenere una parte in proporzione all'ammontare del credito.

Ci sono però alcuni creditori particolari, così detti chirografari.

Legittime prelazioni:

           privilegio;

           pegno;

           ipoteca.

 

In alcuni casi non ha carattere reale, cioè non segue il bene che viene trasferito.

Il privilegio trova fondamento nella causa del creditore ed è previsto dalla legge.

Art. 2745 c.c. " Il privilegio è accordato dalla legge in considerazione della causa del creditore. La costituzione del privilegio può tuttavia dalla legge essere subordina alla convezione delle parti, può anche essere subordinata a particolari forme di pubblicità".

 

Distinzione tra privilegi:


           privilegi generali: gravanti su tutti i beni mobili del debitore, non sono reali perché si tratta della totalità dei beni;

           privilegi speciali: gravanti su determinati beni mobili e immobili, ha carattere reale.

Ne esistono alcuni convenzionali, che nascono per accordo delle parti; es.: privilegio speciale a favore dell'albergatore sui beni mobili situati nell'albergo . Art.2760 c.c.

 

 

 

1 - IL CONTRATTO

 

Il contratto è un istituto rilevante che trova il suo ambito di applicazione principale nel diritto privato, ma che è applicabile anche in altre materie.

Il contratto è una delle fonti di obbligazione.

L’art. 1321 c.c. dice che il contratto è quell’accordo tra le parti …

È una fonte di obbligazione dal quale possono derivare sia effetti obbligatori che effetti reali con effetto circolatorio dei beni.

La permuta, ad esempio è un contratto di scambio di diritti reali. Da contratto può nascere un diritto di usufrutto, ma anche una servitù.

Anche quando il contratto ha effetti reali esso ha comunque sempre carattere obbligatorio.

Il contratto è lo strumento più diffuso per esplicare il principio ed il potere dell’autonomia privata.

Riconoscimenti dell’autonomia privata si trovano già nella costituzione, contenuti nel principio di iniziativa economica, art. 42.

 

 

2 - AUTONOMIA PRIVATA

 

La categoria negoziale privata è la più ampia espressione di autonomia contrattuale.

Tutte queste regole trovano anche accesso nel diritto pubblico, dal momento che anche gli enti pubblici possono agire con strumenti di diritto privato. Questi, pertanto, sono considerati strumenti di diritto comune.

Il principio di autonomia privata esprime il potere che l’ordinamento riconosce ai privati di autoregolare i propri interessi.

Le regole possono essere emanate da un soggetto diverso da quello interessato, ed allora saranno dette eteronome, come ad esempio quelle del codice sul diritto di famiglia, emanate dallo Stato per curare gli interessi delle persone.

Anche un giudice, con una sentenza, può intervenire a regolare i rapporti di altre persone.

L’autonomia privata si classifica in contrattuale e negoziale. Queste due classificazioni sono legate fra loro nel senso che l’autonomia contrattuale è una specificazione dell’autonomia negoziale.

Nel codice civile, l’espressione “autonomia negoziale” non c’è, è un’elaborazione dottrinale, mentre è citata l’autonomia privata, come espressione di libertà del matrimonio, o del testamento, ecc.

L’autonomia negoziale è il termine in cui la dottrina racchiude tutte le autonomie private che il codice attribuisce ai soggetti in vari istituti. Essendo la dottrina soggetta alle correnti di pensiero, non tutti ammettono l’esistenza della categoria generale dei negozi giuridici.

Il principio dell’autonomia privata va ricondotto allo strumento del contratto, il quale può essere plurilaterale ed avere anche carattere patrimoniale.

Ad esempio, il contratto di società è plurilaterale (anche se oggi esiste anche la società unipersonale, che è però una contraddizione in soli termini).

Il testamento invece, che contratto non è, è un atto unilaterale e può avere natura patrimoniale o meno.

In definitiva si può parlare di autonomia privata generale, di autonomia contrattuale e di autonomia negoziale.

L’art. 1322 dice che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto, nel rispetto dell’ordinamento.

Il contratto ha forza di legge tra le parti; questa è la tutela dell’autonomia privata.

Le parti sono libere di scegliere il contratto più idoneo tra quelli tipici (o nominati), ma anche formulare un contratto atipico (innominati) che sono pur sempre genericamente dalla legge. I contratti non specificamente previsti dalla legge devono, però, perseguire fini meritevoli di tutela (13222) da parte dell’ordinamento.

Il contratto di leasing, ad esempio, o quello di locazione finanziaria, sono contratti atipici, cioè non sono regolati dalla legge, ma trovano ugualmente accoglimento perché assolvono a fini utili che non contrastano con l’ordinamento.

Il leasing finanziario è una forma alternativa di finanziamento che ha, in certi casi, superato le potenzialità del contratto di mutuo. Nonostante oggi il leasing sia contemplato da certe norme, in materia fiscale o di incentivazione varia, non è mai stato disciplinato come istituto, che lo definisca come funzione e struttura.

Ogni contratto ha una propria causa e una propria funzione che lo distingue dagli altri contratti.

È proprio la causa che permette la distinzione di n contratto atipico da un altro; in base alla causa si può stabilire se quel contratto persegue fini meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento.

Le prime sentenze sul contratto di leasing lo considerarono nullo perché non ne fu ravvisata la causa.

L’autonomia privata trova esplicazione già nella decisione e determinazione a fare un contratto, con la libertà di applicare il tipo più idoneo ai propri fini.

Alla stipula del contratto serve, poi, il consenso, oppure la convergenza degli interessi, come nel caso del contratto di società. I soggetti che pongono in essere un contratto cercano sempre di ottenere il soddisfacimento di un proprio interesse, che può essere comune ad altri nel caso della società.

Le parti possono anche scegliere le forme del contratto (libertà di forma del contratto: scritta, verbale, ecc.), fatte salve le norme che prevedono una particolare forma per certi tipi di contratto, come, ad esempio la forma scritta per la compravendita o per la traslazione di diritti reali. Ad esempi per le donazioni è previsto l’atto pubblico, alla presenza di due testimoni (atto pubblico solenne). A volte una norma può richiedere una forma specifica per garantirne la prova (ad probationem), come, ad esempio, nei contratti di assicurazione, per poter dirimere le controversie che potrebbero sorgere sull’applicazione delle clausole che il contratto contiene.

Un altro contratto che è previsto nella forma scritta è quello di transazione, col quale si previene o si risolve una lite in modo extragiudiziale.

Il principio generale è quello della libertà di forma, con specificazione di quei casi previsti dalla legge, nelle forme da essa stabilite.

È espressione dell’autonomia anche la libertà di scelta del contraente, anche se pure in questo caso ci sono limitazioni. Esistono casi in cui l’ordinamento non lo permette, ad esempio nel sistema delle locazioni urbane, o nella vendita di fondi agrari (prelazione del vicino coltivatore). Sono comunque regole definite da leggi speciali, ma pur sempre sulla scia di principi costituzionali.

A volte esistono imposizioni più forti, come l’obbligo a contrarre, ad esempio nei confronti di soggetti che operano in regime di monopolio. In questo caso non solo non si sceglie il contraente, ma si deve contrarre obbligatoriamente con chiunque lo chieda (2597).

Esistono poi delle limitazioni dettate dai criteri di protezione di determinate categorie di persone, o con riferimento alle modalità con cui certe attività economiche devono essere condotte.

L’art. 41 della costituzione è la norma destinata a impostare la regolazione dei rapporti economici non senza essere subordinati ad altri valori costituzionali.

A partire dagli anni 60, l’ordinamento, in applicazione della costituzione, ha emanato norme speciali che hanno limitato la libertà contrattuale, ad esempio del lavoro subordinato, per tutelare le categorie più deboli. Questo tipo di leggi sono prevalenti rispetto al codice civile che è comunque una legge pre costituzionale.

 

 

 

Il principio costituzionale della libertà contrattuale passa in secondo piano rispetto al principio di uguaglianza (art. 32 cost.), infatti, quando una delle parti si trova in stato di inferiorità, non avrebbe la reale possibilità di contrattare liberamente, quindi, in tal caso, la libertà agirebbe a favore esclusivo di una sola delle parti, la più forte.

La Corte costituzione stessa intervenne a richiedere un intervento del legislatore per riequilibrare rapporti tra contraenti di diverso peso specifico, e ciò avvenne puntualmente con leggi inderogabili, ad esempio nel settore dei contratti di lavoro subordinato.

Altri interventi si sono avuti nel settore delle locazioni di immobili urbani e per i contratti agrari.

Recentemente sono intervenute normative a tutela dei consumatori, con conseguente compressione dell’autonomia contrattuale, per riequilibrare la posizione di debolezza in cui viene a trovarsi il consumatore nei confronti di produttori e professionisti.

Quello di applicazione dell’articolo 3 della costituzione è un processo che è stato anche sollecitato dalle norme a favore del consumatore contenute nel trattato europeo, e dalle direttive comunitarie come quella sulla pubblicità ingannevole, o quella sulla tutela del consumatore per i contratti con i professionisti.

Ne sono un esempio le modifiche apportate al codice con l’inserimento dell’art. 1469 bis e seguenti in materia di rapporti tra consumatori e professionisti, secondo i quali le clausole vessatorie (che ledono una parte ingiustamente) sono considerate nulle, quindi disapplicabili nel contesto del contratto.

Altre limitazioni derivano dal cosiddetto ordine pubblico di struttura economica del Paese, che limitano la libertà contrattuale a riguardo della regolamentazione delle attività economiche.

Anche qui ci sono molte norme a riguardo, come quelle sulla libera concorrenza (contenute nel trattato U.E.) che vietano gli accordi tra imprese volti a falsare le condizioni di mercato e l’equilibrio della domanda e dell’offerta. La libera concorrenza va in favore del consumatore, ma anche dell’impresa.

Anche l’ordinamento italiano ha emanato al riguardo varie norme, a partire dalla L. 287/90 (libera concorrenza e istituzione del garante per l’editoria ed il mercato), che per la prima volta ha disciplinato la materia.

Ci sono poi delle norme che regolano la circolazione dei beni.

 

Nell’autonomia privata, e specialmente in quella contrattuale, accanto al potere di autoregolamentarsi che hanno i soggetti singolarmente rispetto ai rapporti, c’è anche l’autonomia privata collettiva, cioè il potere di autoregolamentarsi riconosciuto anche alle organizzazioni sociali, come i sindacati. In questo caso l’autonomia contrattuale è esercitata collettivamente dai soggetti rappresentativi, e va sotto il nome di autonomia collettiva.

Ultimamente ha trovato anche affermazione l’autonomia privata assistita, la quale richiede che il potere di autoregolamentazione sia valido solo se espletato in presenza dei rappresentanti di categoria. Oggi è presente solo in materia di contratti agrari di concessione.

In questa materia ci sono delle norme imperative ed inderogabili. L’istituto dell’autonomia contrattuale assistita bilancia le necessità sociali e quelle private. Qui il legislatore dà fiducia non al singolo, ma al suo rappresentante di settore il quale contratterà per suo conto.

L’autonomia assistita non è comunque da confondere con l’autonomia collettiva. La prima riconoscere un’autonomia ad assistere.

Art. 1321: definizione di contratto.

Art. 1322: libertà di scelta del contenuto e del tipo di contratto

Art. 1323: applicabilità sia ai contratti tipici che a quelli atipici delle norme per i contratti. Il contratto atipico deve essere conforme a quanto sancito dalle regole generali per i contratti, le quali trovano applicazione anche nei negozi unilaterali.

Art. 1324: le norme generali sui contratti si applicano anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Le manifestazioni di volontà inter vivos dell’agente possono essere anche unilaterali; ne sono esempi: l’atto costitutivo di fondazione, la procura, la rinuncia al mandato, le promesse unilaterali (1987 e seguenti), ogni forma di rinuncia ad un diritto. Al testamento, che è un atto mortis causa, non sono applicabile queste norme, appunto perché non sono tra vivi.

Valgono, per quei casi, ad esempio, le norme sui vizi di volontà (che deve essere manifestata senza influenza di altri con dolo violenza; alcuni vizi possono portare all’annullamento, come l’errore, ma questo deve essere riconosciuto dall’altra parte come tale, quindi non è applicabile nei negozi unilaterali tra i vivi).

In definitiva, non tutti i negozi o contratti sono disciplinati dalle stesse regole, ma solo da quelle applicabili.

 

 

3 - CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI

 

Contratti a titolo oneroso e a titolo gratuito. Quelli onerosi hanno il sacrificio di una parte con il corrispettivo di un’altra. A titolo gratuito non ci sono corrispettivi (es. donazione). Questa distinzione ha rilevanza nei riguardi della diversa valutazione della libertà contrattuale che fa l’ordinamento. In quelli gratuiti c’è meno vigore nella valutazione della responsabilità, mentre è più severa nei rapporti a corrispettivi patrimoniali. Ne è un esempio l’art. 1768, riguardo al deposito gratuito, in cui la responsabilità per il perimento della cosa è meno vigorosa di quella per un deposito a titolo oneroso.

 

 

Contratti unilaterali, bilaterali e plurilaterali.

 

Nei contratti unilaterali c’è la presenza di una sola prestazione. È il caso della donazione, o, per es., del deposito gratuito, o anche della fideiussione (garanzia personale) oppure il comodato. Nei contratti bilaterali ci sono invece due prestazioni, e in quelli plurilaterali ce ne sono di più, per i quali si dice che sono a struttura aperta.

 

 

Contratti consensuali e reali.

 

Ci sono contratti che si differenziano per il modo di perfezionarsi. La maggior parte dei contratti ha natura consensuale, cioè si perfezionano con la manifestazione del consenso. Ci sono poi i contratti reali, che invece, per essere perfezionati, necessitano del requisito della consegna della cosa oggetto del contratto. Il comodato, per esempio, è un contratto reale, perché prevede la consegna di una cosa che il comodante concede al comodatario per farne un uso consono alla sua destinazione a condizione che si assuma le spese di esercizio e manutenzione. Lo sono anche il mutuo e il pegno.

 

Contratti sinallagmatici e non.

 

Sinallagmatici sono quelli in cui ad una prestazione deve corrispondere una contro prestazione, le quali sono tra loro vincolate. Tale vincolo sinallagmatico esiste sia al momento della stipulazione (sinallagma genetico) che durante la sua esecuzione (sinallagma funzionale). Quando sorge il contratto, il vincolo sinallagmatico fa sì che, se la prestazione non avviene, venga meno anche la contro prestazione (es. la compravendita). L’art. 1460, per i casi di scioglimento del contratto, menziona anche il vincolo sinallagmatico. Tra i casi di scioglimento c’è anche la risoluzione. Un’altra ipotesi di risoluzione del contratto, oltre a quella per inadempimento, c’è quella per impossibilità di adempimento della prestazione.

 

 

Contratti associativi e di scambio.

 

Altra classificazione di contratti è tra contratti associativi e di scambio. Quelli associativi non hanno interessi contrapposti, anzi hanno lo stesso scopo. Quelli di scambio hanno invece rispettivamente interessi contrapposti, ad esempio in una compravendita, uno di acquistare e l’altro di vendere, cioè il primo vuole la disponibilità di un bene e l’altro vuole realizzare il migliore corrispettivo possibile.

 

Contratti commutativi e aleatori.

 

I contratti commutativi le prestazioni sono certe al momento della formazione del contratto, mentre in quelli aleatori almeno una prestazione non è certa, nel senso che è soggetta a determinati rischi o possibilità di realizzarsi o meno (es. contratto di assicurazione, oppure un contratto che preveda una rendita vitalizia, come una pensione integrativa). Il rischio che una prestazione diventi impossibile dopo la stipulazione del contratto esiste anche nei contratti commutativi, ma in quelli aleatori è palese nel contratto stesso l’assunzione di un rischio particolarmente verificabile.

 

 

4 - REQUISITI DEL CONTRATTO

 

L’art. 1321 si occupa della definizione del contratto come accordo tra due o più parti per estinguere, costituire o modificare un rapporto patrimoniale. Il titolo seguente del codice si occupa dei requisiti del contratto, cioè degli elementi che devono essere presenti perché lo si possa dire perfetto, che non sono altro che gli elementi del negozio giuridico in generale. Ci sono elementi comuni a tutti i negozi, quindi anche ai contratti, e che hanno natura essenziale, ai quali si aggiungono di volta in volta requisiti particolari che permettono la distinzione tra le varie forme di negozio.

 

L’art. 1323 elenca i requisiti:

 

-            l’accordo (volontà) delle parti;

-            la causa del contratto;

-           l’oggetto;

-            la forma (se richiesta dalla legge).

 

 

Accordo delle parti.

 

Per il contratto l’accordo corrisponde alla volontà delle parti (inteso anche per i contratti unilaterali, con la specificazione che la donazione, per esempio, richiede la volontà del donante, ma anche la volontà del beneficiario di accettare, anche se la relativa dichiarazione viene considerato un atto distinto dalla donazione in se’). Il codice parla di accordo tra le parti, intendendo per parti anche una pluralità di soggetti. La parte fa riferimento più all’interesse, cioè alla posizione del soggetto, che al soggetto stesso. La volontà, è uno degli elementi essenziali degli atti o negozi giuridici in generale. La volontà deve essere, però, manifestata all’eterno della persona per poter essere presa in considerazione; deve essere riconoscibile dai terzi. La manifestazione può comunque essere espressa, o tacita; recettizia o irrecettizia. Può essere espressa con segni comunicativi (parole verbali o scritte, cenni o gesti fatti ad esempio alle aste, ecc.). È tacita se non vengono fatti segni comunicativi, ma si assume un atteggiamento tale da trasmettere comunque all’esterno una significativa manifestazione di pensiero. È cosa diversa il silenzio. Tacere senza dare nemmeno l’impressione di avere assunto una decisione mediante un comportamento concludente, può avere effetti solo se è espressamente previsto, come nel caso della clausola del “silenzio assenso” o “silenzio rigetto”. La manifestazione tacita della volontà essere configurata come un comportamento concludente chiaramente ed inequivocabilmente manifestativa di una volontà precisa, non compatibile con una volontà diversa nel contenuto. Ad esempio, se un creditore restituisce il documento titolo del debito, è chiara la volontà di porre in atto una remissione del debito, oppure, quando il chiamato a succede paga con i propri beni i debiti del defunto, appare chiara la volontà di accettare l’eredità.

 

 

Differenze tra dichiarazioni di volontà recettizie e non recettizie.

 

Sono recettizie le manifestazioni di volontà che producono subito degli effetti. Nei contratti le dichiarazioni devono essere necessariamente recettizie. Per latri negozi possono anche essere non recettizie, come può essere l’accettazione dell’eredità. Se la volontà delle parti pone in essere un rapporto a contenuto patrimoniale, si è in presenza di un contratto, altrimenti (es. matrimonio) sarà un altro genere di negozio giuridico. Il matrimonio, infatti, è un accordo diretto a realizzare la convivenza e l’assistenza reciproca, quindi secondo il codice non può essere un contratto, perché la causa del matrimonio non è certo di natura patrimoniale, anche se vi sono inclusi aspetti patrimoniali di secondo piano, sui quali peraltro i coniugi devono esprimere un consenso al regime patrimoniale in cui vogliono contrarre matrimonio, in comunione o in separazione dei beni. Quando si fa riferimento al contratto, ci si può riferire sia all’atto che al rapporto.

 

 

La causa.

 

La causa di un negozio, ed in particolare di un contratto, è la funzione o l’obbiettivo (in astratto) che persegue. È la ragione economico - sociale cui mira. Il motivo, cioè l’obbiettivo concreto che si propone la parte, non ha rilevanza giuridica. Se manca la causa c’è nullità (o inesistenza) dell’atto, in quanto è elemento essenziale, senza il quale il contratto o negozio non può dirsi neanche esistente. È nullo anche il contratto fondato su una causa illecita. La causa deve essere meritevole di tutela, oltre che lecita, cioè non contraria a norme imperative dello Stato o all’ordine pubblico ed il buon costume. (1343) una causa illecita potrebbe essere quella del contratto col quale un soggetto si impegna a pagare una somma ad un pubblico ufficiale. Parificata alla causa illecita è la causa del negozio in frode alla legge (1344). In questo caso il contratto è conforme alla legge, ma con questo le parti si propongono di ottenere un risultato che non è consentito dalla legge, mediante un raggiro. Ad esempio con riferimento ad un contratto in cui una delle parti è più debole. Ad esempio la vendita con contratto regolare di un fondo a Tizio e non a Caio, che è confinante e coltivatore diretto, il quale ha diritto di prelazione. Per i contratti tipici andrà verificata la corrispondenza della causa a quella stabilita dalla legge per quel contratto tipico. Sulla causa si fonda la distinzione tra i vari contratti (compravendita da locazione). Nel contratto unilaterale della donazione, per esempio, la causa è l’arricchimento di una parte senza vantaggio per l’altra. L’importante quindi è andare a vedere se ciò che le parti hanno posto in essere è ciò che l’ordinamento riconosce come causa per quel tipo di contratto. Per esempio se ci fosse una rendita senza corrispettivo, non sarebbe un contratto di compravendita perché mancherebbe la causa di quel contratto, che notoriamente è la consegna di una cosa contro il prezzo.

 

L'oggetto.

 

L'oggetto è un requisito essenziale del contratto, e consiste o nel diritto o nella cosa che è, appunto, oggetto della prestazione.

 

L'oggetto è libero, ma dev'essere:

 

           possibile;

           determinato o determinabile;

           lecito.

 

Possibile, perché, ad esempio, non si può, appunto, vendere la luna, perché il trasferimento non potrà mai avvenire; quindi non si concepisce un contratto in cui il fine, a priori, si sa che non sarà raggiunto. L'impossibilità può essere di fatto, come nel caso della vendita della luna, oppure di diritto, ad esempio, non si può vendere un bene demaniale, in quanto è un bene indisponibile (extra commercium) per definizione. Lecito, ossia non contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. Determinato o determinabile, perché il contratto necessita di certezze, onde evitare errori nella formazione della volontà. Questo significa che, per esempio, in una compravendita il bene deve essere indicato con certezza, nel senso che non posso vendere un mio fondo, ma il fondo "corneliano". L'oggetto può essere determinato anche da un terzo (1349), oppure cosa futura (1348), cioè che deve ancora venire ad esistenza, salvi i limiti di legge (es. è nulla la donazione di cosa futura - 771).

 

La forma.

 

Un altro elemento essenziale del contratto è la forma. Secondo il principio dell'autonomia contrattuale, la forma è libera salvo i casi stabiliti dalla legge. Quando la legge richiede una determinata forma per un contratto, bisogna capire a che titolo, se ad substantiam, cioè quando è richiesta a pena di nullità, o se è richiesta ad probationem, cioè quando è richiesta per poter tutelare le parti vicendevolmente in un'eventuale controversia sui termini e le clausole del contratto. La forma richiesta può anche essere di atto pubblico (2699) (o atto solenne), per richiamare l'attenzione degli stipulanti sull'importanza dell'atto che stanno per concludere. L'articolo 1350 elenca i casi in cui la forma scritta o dell'atto pubblico è richiesta a pena di nullità.

L'atto pubblico, cioè quella scrittura fatta innanzi ad un notaio o altro pubblico ufficiale (L. 15/68) con o senza i due testimoni (es. non sono richiesti nella costituzione di società per la quale è richiesta la forma pubblica solo se ci sono conferimenti di immobili). Altri casi sono introdotti da leggi speciali, come quelle per la tutela dei consumatori. Spesso le parti scelgono una forma specifica di loro iniziativa, ma solo ad probationem. Attualmente, il problema dei contratti telematici, o a distanza, è stato appena disciplinato dal d. lgs. 185/99. Ma il problema della firma digitale, prevista dal D.P.R. 513/97, un regolamento governativo delegato con la L. 59/97 (Bassanini1), è che non è stato ancora attuato nella pratica. Quando sarà operativa, la firma digitale permetterà di contrarre via computer, ma si porrà il quesito della validità di quegli atti per i quali è prevista la forma scritta. In generale, la firma deve essere autografa, salvo rare eccezioni di legge, tra cui appunto la firma digitale.

 

Il consenso si intende realizzato (1396) quando vengono a incontrarsi le volontà delle parti. Nella maggior parte dei casi, la fase della conclusione è quella preceduta dalle trattative. Soltanto quando proposta e accettazione si incontrano il contratto può dirsi concluso. Proposta e accettazione possono essere parti di un unico contesto (conclusione simultanea del contratto), oppure in fasi successive. per il codice si ritiene validamente concluso il contratto nel momento in cui l'accettazione (nei termini della proposta) giunge al proponente (1335). L'indirizzo del destinatario può non coincidere ne' con il domicilio, ne' con la dimora e ne' con la residenza, ma potrebbe essere, in astratto, un luogo definito dalle parti. Ciò si deduce, come presunzione relativa, dalla possibilità lasciata al ricevente di eludere la dichiarazione di volontà ricevuta, se dimostra di non poter essere stato a conoscenza della stessa. Proposta e accettazione possono comunque anche essere revocate, fino al momento in cui l'altra parte non ritiene ormai concluso il contratto: per l'accettazione, prima che si sia data esecuzione al contratto da parte dell'accettante; per la proposta (ancorché questa preveda prestazioni a carico solo del proponente, per cui non è più revocabile dal momento in cui è giunta al destinatario - 1333), la revoca può avere effetto solo se giunge prima della proposta (1328). Il proponente può dare esecuzione prima dell'accettazione, ma deve darne previa comunicazione, pena il risarcimento dei danni (1327) (esecuzione tacita). Quando il proponente ha stabilito un periodo di validità dell'offerta (1329), la revoca non è efficace in quel lasso di tempo. L'accettazione che giungesse dopo quel termine non è efficace, salva la ratifica del proponente inviata per iscritto. Un'applicazione della proposta irrevocabile (1329) è l'opzione (1331), la quale consiste nell'obbligo del proponente di mantenere ferma l'offerta, mentre l'altra parte è libera di accettare o meno, nell'ambito di un termine. In questo caso, infatti, la proposta si considera irrevocabile, ma si differenzia dalla fattispecie della proposta irrevocabile, perché nell'opzione ha natura contrattuale; peraltro, in quanto diritto di natura contrattuale, l'opzione può essere ceduta, mentre la proposta che sia irrevocabile non può essere lasciata a terzi se non è appunto previsto dal proponente (1332). La proposta può essere aperta all'adesione di altri, o anche aperta a tutti (offerta al pubblico - 1336). L'offerta è considerata valida come proposta se comprende tutti gli elementi necessari a formare il corrispondente contratto. Le offerte al pubblico sono, ad esempio, le vetrine di un negozio che espongono della merce ed i relativi prezzi, in mancanza dei quali si ritiene essere un invito a proporre. Chi fa l'invito a proporre si riserva di scegliere il tipo di cliente, come, ad esempio, il ristorante, che può rifiutarsi di servire il cliente che vuole consumare solo alcolici, senza ordinare il pasto; in realtà , il menù del ristorante, malgrado riporti i prezzi dei piatti e dei vini, è solo un invito a proporre. Nella fase precedente la conclusione del contratto avvengono le trattative, nelle quali le parti devono tenere un comportamento di buona fede (1137). Questa responsabilità precontrattuale si riferisce principalmente al fatto che non si possono interrompere le trattative senza un plausibile motivo, senza rispondere dei danni eventualmente arrecati, c.d. danni negativi, di natura extra contrattuale, in quanto appunto, precedono il contratto.

 

Spessissimo la conclusione del contratto è preceduta dalle trattative. Anche in questa fase ci può essere responsabilità, derivante dall'obbligo delle parti di comportarsi in buona fede. Si parla in questo caso di responsabilità pre contrattuale o extra contrattuale. Esistono alcuni contratti, detti standardizzati, in cui non esiste la fase delle trattative, dato che l'offerta è fissa. Lo sono ad esempio i contratti di massa di fornitura di beni e servizi, che talvolta si concludono quasi inconsapevolmente, come quando si acquista un biglietto della metro o del bus (contratti di trasporto), ma che possono essere anche scritti, come quello della fornitura di acqua, gas, ecc., ma anche contratti come quelli turistici, d'assicurazione, bancari, ecc.. Le clausole dei contratti standardizzati sono già definite dal proponente e non sono oggetto di trattativa, per motivi di equità tra i diversi utenti (la parte accettante di un'offerta al pubblico di un servizio pubblico, anche se reso da privati, dato a tutti alle stesse condizioni, è un particolare tipo di contraente).

Le clausole del contratto hanno valore con la parte accettante se questa ne era a conoscenza al momento della sottoscrizione o se ne sarebbe stato a conoscenza se avesse usato l'ordinaria diligenza. Le clausole vessatorie, cioè quelle poste dal proponente a suo vantaggio, senza una contropartita, sono valide solo se specificamente accettate per iscritto (1341). Se il sottoscrittore aggiunge clausole scritte a mano su un modulo predisposto dall'offerente, e queste sono in contrasto con quelle stampate, le prime prevalgono sulle seconde (1342). Si pensi ad una fideiussione bancaria in cui sia precisato che il fideiussore è solidale, ma prima della firma, a mano, il sottoscrittore inserisce una clausola di beneficio di escussione a suo favore, la banca non potrà rivalersi sul fideiussore finchè non avrà prima agito nei confronti del debitore originario. Esistono alcune leggi speciali che riservano una tutela particolare ai consumatori, sulla scia delle direttive comunitarie(direttiva 97/7/CE) e sul trattato istitutivo della comunità europea (art. 153), e sono:

          d. lgs. 185/1999 - Contratti a distanza;

           legge 281/1998 - Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti;

           legge 52/1996, art. 25 - Attuazione della direttiva 93/13/CEE del Consiglio concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (inserimento degli art. 1469 bis e ss. nel codice);

           d. lgs. 11/1995 - Attuazione della direttiva n. 90/314/CEE concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso»;

           altri.

 

La disciplina introdotta nel codice dalla legge 52/96 per la tutela del consumatore dal professionista (dove per professionista si intende un'azienda pubblica o privata o un libero imprenditore) è di tipo generale, ma è speciale nei confronti degli rt. 1341 e 1342 che si applicano a tutti i contratti standardizzati e ai rapporti tra professionisti e professionisti, e che trattano la stessa materia in termini più generali e meno tutelativi della posizione dell'accettante; il consumatore o utente è infatti un accettante particolare, cioè non utilizza il contratto per fini lucrativi professionali. Negli art. 1341 e 1342 si tratta di contratti, come già detto, predisposti unilateralmente dalle aziende e destinati agli utenti. Sarebbe impensabile che un'azienda di fornitura dell'acqua, ed esempio, si mettesse a trattare con ogni utente, oltre all'esigenza di mantenere condizioni contrattuali uguali per tutti. Gli articoli dal 1469 bis al 1469 sexies trattano le clausole vessatorie, il loro accertamento e la loro eventuale inefficacia, ed infine, l'azione inibitoria esperibile dall'associazione consumatori con ricorso al giudice, che mira ad eliminare dal contratto tipo utilizzato dall'azienda fornitrice del servizio una clausola ingiusta. In ogni caso, se una clausola è di dubbia interpretazione, si intende contraria agli interessi di chi l'ha formulata (1370). Questa disciplina tende a riequilibrare le posizioni di proponente e accettante, laddove il primo gode del vantaggio di poter influenzare il mercato e fare offerte a condizioni inique.

 

Questi sono comunque tutti contratti consensuali.

 

Nel contratto di trasporto aereo le clausole vessatorie sono inserite nel biglietto, ma ciò rappresenta un'anomalia, in quanto, come si sa (13412), queste vanno sottoscritte specificamente. Nei formulari che elencano le clausole, quelle vessatorie vanno riepilogate alla fine e sottoscritte in calce. Questo della firma è un sistema di controllo solo formale delle clausole vessatorie, mentre le norme comunitarie hanno introdotto un controllo anche sostanziale con l'elencazione di casi concreti e la definizione di criteri di valutazione ed interpretazione delle clausole.

 

Le clausole vessatorie, quando non sono efficaci (perché poste senza tenere conto dei limiti imposti dalla legge), non fanno cadere l'intero contratto, ma solo restano inefficaci quelle. Possono essere dichiarate inefficaci d'ufficio da parte del giudice (mentre di norma le clausole di un contratto vanno fatte valere su istanza di parte). Esiste una distinzione tra clausole vessatorie sospette, quelle cioè che si presumono tali fino a prova contraria, e clausole assolutamente vessatorie, anche se volute da entrambe le parti.

 

 

Efficacia del contratto.

 

Nei contratti consensuali, quando si è verificato il consenso, il contratto non può più essere sciolto. Il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto se non per mutuo consenso di chi l'ha stipulato (1372), salvi i casi previsti dalla legge, ovverosia, ad esempio, quando ciò sia contenuto di una clausola a favore di una delle parti (1373 - recesso unilaterale), oppure per rescissione per inadempimento (1453). Il contratto può essere sciolto se ne viene chiesto l'annullamento.

 

Riassumendo, il contratto può essere sciolto:

           con un altro accordo in tal senso;

           con recesso unilaterale se previsto dal contratto;

           con rescissione o annullamento se ne ricorrono i casi stabiliti dalla legge.

 

Il contratto concluso vincola le parti alle clausole d'uso e a quelle imposte dalle norme imperative. È questa la c.d. funzione integrativa operata dal codice nei riguardi del contratto. Le clausole d'uso sono inserite d'autorità nel contratto e prevalgono su quelle poste dalle parti che fossero eventualmente difformi (1339). Sono tutte dettate a tutela della parte più debole, la quale potrebbe essere disposta ad accettare condizioni inique che l'ordinamento, e il principio di uguaglianza, condannano. Ad esempio la disciplina degli affitti di immobili urbani tutela gli inquilini, essendo questa una categoria che si trova a dover soddisfare un bisogno fondamentale, per cui a volte è disposta ad accettare condizioni inique pur di procurarsi un alloggio. Il contratto include anche le clausole d'uso, a meno che non siano state volutamente ed espressamente escluse dai contraenti (1374).

 

 

Il recesso.

 

È la facoltà, potestativa, di una delle parti, o anche di entrambe, di sciogliere il contratto, ed è legittimata dalla legge in taluni casi, oppure risulta dallo stesso contratto. Il recesso è previsto per alcuni contratti tipici, mentre alcuni tipi di contratto l'escludono. L'art. 1373 detta la regola generale del recesso, ma ci sono alcune specializzazioni. Ad esempio in tema di contratto di lavoro subordinato, il recesso è previsto per entrambe le parti, ma è più a favore del lavoratore, ed ha una maggiore onerosità per il datore. Quest'ultimo, infatti, può recedere (licenziare) solo motivatamente, e con giusta causa (non una motivazione qualsiasi). Il lavoratore, invece, può recedere (dimettersi) a sua discrezione. Analogo tenore si ha per i contratti agrari, e anche nelle locazioni in generale, in cui le parti non godono di pari condizioni. Il recesso è consensuale quando sono le parti a prevederlo, salvo l'eventuale divieto da parte dell'ordinamento.

 

La penale.

 

Le parti possono definire anche una eventuale caparra convenzionale, che costituisce il corrispettivo per poter usufruire della clausola di scioglimento del contratto, la c.d. caparra penitenziale, o più semplicemente possono prevedere una clausola penale (1382) da versare invece della prestazione, una sorta di liquidazione (determinazione in denaro) anticipata del danno.

 

Quando la clausola penale non è prevista, il creditore può chiedere il risarcimento del danno da inadempimento, provando la consistenza e la relazione del danno alle responsabilità contrattuali del debitore. La penale viene inserita proprio per evitare quest'onere della prova nella relativa azione in giudizio. Infatti, quando la clausola è inserita nel contratto, vi è la presunzione del danno, per cui è chi danneggia che deve dimostrare il contrario (13822), e il creditore può ottenere la penale. La penale serve quindi a facilitare il risarcimento e migliorare la posizione del creditore. Se non si specifica, nella clausola, il diritto del creditore al risarcimento dell'eventuale maggior danno, la penale esaurisce la controversia nell'importo in cui è stata fissata. Se il danno, invece, è inferiore, è ammesso il ricorso del debitore al giudice per la riduzione della penale (1384). Il creditore può scegliere se chiedere l'esecuzione della prestazione oppure il pagamento della penale, a meno che questa si sia convenuta anche per il solo ritardo (1383) o per il parziale adempimento, caso in cui può cumulare le richieste.

 

 

La caparra.

 

La caparra confirmatoria è invece uno strumento di rafforzamento del contratto che rappresenta un risarcimento anticipato per responsabilità contrattuale (inadempimento o ritardo), e consiste nella consegna, da parte del debitore al creditore, di una somma di denaro o di altre cose fungibili che, in caso di inadempimento, possono essere fatte proprie dall'avente causa, previo recesso. Il danneggiato può comunque scegliere se recedere e trattenere la caparra, oppure se chiedere la prestazione o la rescissione, nel quali casi potrà chiedere un risarcimento ad hoc. Se l'inadempimento è di chi ha ricevuto la caparra, l'altra parte può recedere e chiedere la restituzione nel doppio. Quando la prestazione è adempiuta regolarmente, la caparra deve essere restituita, ovvero imputata a prestazione. È molto frequente nei contratti preliminari (es. preliminare di vendita immobiliare) e di compravendita.


5 - PATOLOGIA DEL CONTRATTO

 

 

            Rescissione                           patologie genetiche (presenti al sorgere del contratto)

                                               (stato di necessità e stato di bisogno con prezzo > del 50% del   

                                                   valore reale)

 

            Risoluzione                            patologie funzionali (riscontrabili durante lo svolgimento del

                                                                contratto)

                                                           (inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità

                                                                sopravvenuta)

 

           nullità (assenza di un elemento essenziale o di un loro requisito)

 

            Invalidità

 

           annullabilità (vizio di volontà)

 

 

Inefficacia    (stabilita dalla legge o se accordo contrario alla legge)

 

Rescissione.

 

I contratti possono essere sciolti solo nei casi previsti dalla legge con il recesso unilaterale, la rescissione e la risoluzione.

 

La rescissione è un mezzo concesso dalla legge determinato da patologie genetiche, e si può fare solo in casi in cui al momento della stipula una delle parti risulta essere stata danneggiata, ad esempio, il contratto concluso in condizioni di pericolo (1447). Il pericolo si riferisce alla persona, non ai suoi beni. La rescissione del contratto concluso in stato di pericolo si verifica, ad esempio, quando una persona salva un'altra da una situazione di pericolo solo, ma a patto di un cospicuo compenso. Alla base di una rescissione vi è sempre una condizione di squilibrio tra le parti al momento della stipula, ed una relativa lesione dei suoi interessi (1448). L'azione generale di rescissione, invece di quella dello stato di pericolo, prevede uno stato di bisogno, inteso come economico, noto alle parti, a causa del quale una parte accetta condizioni inique. L'iniquità è determinata da uno svantaggio pari o maggiore al 50% del valore effettivo della prestazione. Per esempio, Tizio, che ha bisogno di denaro, per poter essere operato, si rivolge a Caio, il quale, per sfruttare la situazione, acquista la casa di Tizio ad un prezzo pari alla metà del suo valore commerciale. In questo caso, dunque, Tizio potrà rivolgersi al giudice per ottenere la rescissione del contratto, per lesione ultra dimidium. Ad ogni modo il convenuto può chiedere di modificare l'offerta superando l'iniquità (1450). I contratti aleatori non possono essere rescissi, perché la loro causa contempla il rischio di perdita di una parte a vantaggio dell'altra. In questi contratti il rischio va molto oltre la normalità.

 

La prescrizione dell'azione è di un anno (1449) dalla conclusione del contratto. L'eccezione di rescissione non può essere opposta se l'azione è prescritta. Se la condizione iniqua implica un reato, la prescrizione sarà quella del reato (29473).

 

 

Risoluzione.

 

La risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive può essere chiesta al giudice per inadempimento della controparte. Si può richiede o la prestazione coatta o la risoluzione, in ambo i casi si ha diritto al risarcimento. Si può mutare il petitum in giudizio da prestazione coatta a risoluzione, ma non viceversa (1453).

 

La risoluzione è determinata da patologie funzionali, cioè a causa di eventi verificatisi dopo la conclusione del contratto. Il caso più frequente è quello di risoluzione per inadempimento, ma la si può chiedere anche per impossibilità sopravvenuta di adempiere, e per eccessiva onerosità sopravvenuta nell'adempiere.

 

Esistono casi speciali di risoluzione, disciplinati da leggi speciali, come nel caso del contratto di lavoro subordinato, o peri contratti di fondi rustici.

 

Nei casi di risoluzione per inadempimento si distinguono le risoluzioni di diritto e quelle del giudice. Nelle prime il contratto si scioglie automaticamente, nelle seconde avviene per sentenza (costitutiva, cioè gli effetti si producono dal momento della sentenza) del giudice. La risoluzione di diritto ha come presupposto l'inadempimento, che deve avere una sua rilevanza (1455). In caso d'inadempimento, si può chiedere al giudice l'esecuzione del contratto, oppure la risoluzione, come meglio si crede; ma per ottenere la risoluzione di diritto deve essere stata inclusa una clausola risolutiva espressa nel contratto, quindi, verificatosi l'inadempimento, la parte lesa comunicherà di volersi avvalere della clausola, ma solo dopo almeno 3 giorni dalla scadenza del termine previsto dal contratto per l'adempimento, perché, anche in assenza della clausola risolutiva espressa, se il termine è essenziale (1457), l'inadempiente ha tempo 3 giorni per comunicare che intende adempiere, trascorsi i quali il contratto può intendersi risolto. Se la clausola non è stata inserita, e il termine non è essenziale, per dar luogo ad una risoluzione di diritto, devono verificarsi 3 requisiti:

           avere inviato la diffida ad adempiere

           scadenza del termine essenziale fissato nella diffida, di norma di quindici giorni;

           inserimento nella diffida della clausola risolutiva espressa.

 

Per l'eccessiva onerosità sopravvenuta e impossibilità sopravvenuta della prestazione, è necessario il requisito della imprevedibilità ed eccezionalità degli eventi.

 

 

Nullità, annullamento e inefficacia.

 

Le cause di invalidità si dividono in nullità ed annullabilità. Può darsi che un contratto (e in generale un negozio) nasca senza uno degli elementi essenziali, rendendolo nullo, cioè inesistente di fronte dell'ordinamento (la nullità deve e può essere richiesta da chiunque ne abbia interesse). Oppure può verificarsi che il contratto nasca in presenza di un vizio di uno degli elementi, senza che per questo sia nullo, ma può essere annullato su richiesta di una delle parti. Nel primo caso si ha la nullità, nel secondo la parte interessata usufruirà dell'azione di annullamento.

 

La nullità (1418) non fa produrre effetti, e si verifica:

         quando il contratto è contrario a norme imperative dello Stato (nullità virtuale) o al buon costume, a prescindere dagli effetti diversi che possono discendere dall'aver violato una norma imperativa (ad esempio, per i contratti agrari, la sanzione è la conversione di quelli vietati in altri non vietati);

         quando manca uno degli elementi essenziali (causa, oggetto, accordo delle parti, forma);

         altri casi stabiliti dalla legge (donazione con motivo illecito - 788, donazione a tutore - 779, patti successori -458).

 

Esistono altre ipotesi al di fuori di queste, e ipotesi in cui il contratto non è nullo del tutto, ma solo la parte che, ad esempio, è contraria alle norme imperative, una clausola, o un termine. Per esempio, la locazione deve avere un termine di almeno 4 anni, e se un contratto prevedesse una durata inferiore, tale termine si adeguerebbe alla norma. Questo, però, a patto che la clausola non sia essenziale per la volontà delle parti.

 

Il negozio nullo può essere convertito in un altro valido con una novazione, se le condizioni lo consentono. Per la conversione ci deve essere un requisito oggettivo, che la forma e la sostanza del contratto possano confluire nella forma e sostanza di un diverso contratto, ed un requisito soggettivo, rappresentato dalla volontà delle parti a non concludere un contratto che non può avere effetti, e che se fossero stati a conoscenza di un eventuale simile risultato avrebbero stipulato il contratto che risulterà dalla conversione (es. 2701 conversione di atto pubblico in scrittura privata, 602 conversione di testamento segreto in olografo).

 

Quando c'è nullità, il contratto non esiste per l'ordinamento giuridico, per questo non produce alcun effetto. La nullità non è prescrivibile (salvo usucapione di terzi sul bene oggetto), e può essere dichiarata anche d'ufficio dal giudice.

 

L'annullabilità, invece, è una patologia del contratto che scatta in presenza di vizi meno gravi. Il negozio annullabile è affetto da qualche vizio, ma ciò non è letale per la sua validità, perciò produce effetti, che sono validi fino alla richiesta di annullamento da parte dell'interessato (1441), il quale, però, può ratificarli o sanarli (con atto di convalida), oppure può far decorrere il termine di prescrizione (5 anni - 1442). L'atto di sanatoria deve citare il contratto e i suoi vizi. Non si prescrive l'eccezione di annullamento(1442). Se ad esempio, passano i 5 anni e il contratto era viziato, dovrò osservare il contratto comunque, ma se devo ancora pagare una parte del prezzo, e per questo vengo citato in giudizio dalla controparte, posso eccepire l'annullabilità per vizio, ad esempio, della volontà.

 

L'annullabilità è prevista quando il negozio è posto in essere da un soggetto incapace di contrattare (1425) (incapacità legale - cioè maggiore età). L'annullamento può essere domandata dall'incapace o dal suo rappresentante. Se per interdizione legale, potrà essere chiesto da chiunque ne abbia interesse. Il negozio è annullabile a istanza di parte per incapacità naturale (428), cioè per incapacità di intendere e di volere, ma il contratto è annullabile solo se c'è mala fede della controparte (eccetto la donazione che, invece, è annullabile anche senza la mala fede - 775). Il termine di prescrizione decorre dal momento in cui l'incapace legale ha compiuto la maggiore età (1442).

 

L'annullabilità è proponibile anche per vizi della volontà, ossi a quando questa si è formata con: errore, violenza o dolo.

Il termine di prescrizione decorre dal momento in cui fu scoperto l'errore (1442).

 

Altre ipotesi sono contemplate da casi specifici del codice o di leggi speciali.

 

Peraltro si possono verificare casi di contratti che sono validi, non hanno vizi, eppure non producono effetti. Questo è il caso dell'inefficacia, che può dipendere dalla mancanza di un presupposto giuridico che fa si che non si possano produrre gli effetti voluti. Per esempio, il testamento, per produrre effetti, deve verificarsi la morte certa del testatore; se ciò non avviene, cioè se non si verifica la condicio iuris, il testamento non ha efficacia.

 

L'inefficacia può dipendere dall'applicazione delle norme sulle clausole vessatorie (1469 bis e ss.), oppure dal mancato rispetto delle norme sulla pubblicità dei contratti sugli immobili, che in tal caso non sarebbero opponibili ai terzi.

 

 

Inefficacia in presenza di condizione o termine (elementi accidentali del contratto).

 

Esistono condizioni di fatto che possono impedire l'efficacia del contratto, e sono le condicio facti, cioè la condizione sospensiva o risolutiva. Quindi, altro esempio di negozio inefficace, è quello sottoposto a condizione, per cui gli effetti si hanno se si verifica la condizione (sospensiva), oppure cessano se si verifica (risolutiva).

 

La condizione è un evento futuro e incerto al quale si assoggetta la produzione degli effetti. Il termine, invece, cui si è fatto già riferimento, è un evento futuro e certo.

 

Esistono negozi giuridici che non ammettono l'apposizione di elementi accidentali, come il matrimonio e l'accettazione o la rinuncia dell'eredità, oppure il riconoscimento di un figlio.

 

Il contratto può essere inefficace anche solo rispetto a certi soggetti. Ad esempio, il debitore, per sottrarre ai creditori i propri beni, li vende, facendo venire meno le sue garanzie privilegiate, o la semplice garanzia patrimoniale. In tal caso, avendo il debitore, l'intento di danneggiare il creditore, quest'ultimo avrà diritto all'azione revocatoria, che, se accolta, porterà all'inefficacia del contratto di compravendita nei soli confronti del creditore. Per il terzo acquirente, se a titolo oneroso e in buona fede, il contratto avrà valore. Mentre se il terzo acquirente era a conoscenza della garanzia sul bene, il creditore può agire direttamente e anticipatamente sulla cosa senza che il credito sia scaduto.


6 - RESPONSABILITÀ DA ATTI O FATTI ILLECITI

 

Responsabilità civile extracontrattuale (o Papiniana - 1173).

 

Le fonti delle obbligazioni sono, dunque, fondamentalmente, i contratti e gli atti o fatti illeciti (2043). Per gli atti illeciti si parla di responsabilità extracontrattuale, con riferimento ad una pluralità di atti, tra i quali si sono aggiunti, ad opera della giurisprudenza della Corte di cassazione, anche quelli relativi ad interessi legittimi. L'art. 2043 contiene la fattispecie generale di illecito civile, con obbligo del risarcimento, che è un principio giusnaturalistico. Si parla di responsabilità Aquiliana, perché era già prevista in una lex Aquilia dei Romani. La fattispecie generale si applica dove non esiste una disciplina specifica (2048 e ss. o leggi speciali). La sentenza della cassazione fa seguito all'art. 34 della Bassanini 3 del '98, ed ha una valenza molto ampia.

 

Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso, o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

 

Sono evidenziabili due elementi costitutivi del fatto illecito: uno soggettivo, della consapevolezza (dolo o colpa) di colui che ha agito; e uno oggettivo, l'ingiustizia del danno, ovvero la lesione di un interesse meritevole di tutela. E sono due elementi essenziali, perché entrambi sono necessari, ma non sufficienti. Cioè, chi cagiona un danno ingiusto, ma ne' con colpa e ne' con dolo, può essere tenuto al risarcimento. Tra il danno e il comportamento di chi ha agito deve esserci il nesso di causalità. La colpa consiste nell'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini dell'autorità, discipline varie, con un'azione svolta con negligenza, imprudenza o imperizia, ma senza il carattere della volontarietà del danno. Il dolo implica invece una certa intenzionalità nel cercare gli effetti che portano al danneggiamento. A ciò va aggiunto il criterio di imputabilità (2046), cioè la capacità naturale di agire, la capacità di intendere e di volere, a meno che il suo stato di assenza non dipenda da causa (es. ubriachezza), appunto imputabile al soggetto agente.

 

L'incapace legale, invece, risponde del danno causato (es. il minore d'età). Se il soggetto non era in grado di intendere e di volere, non sarà ritenuto responsabile e non dovrà risarcire il danno. Infatti, nel caso di danno arrecato da un incapace, il risarcimento è dovuto dai genitori o dal suo sorvegliante, se questo non dimostra di non aver potuto impedirlo (2047), e se questo non può risarcire, il giudice può stabilire un indennizzo a carico dell'incapace. Se un bambino, invece, è capace naturale (capacità naturale = capacità di intendere e di volere), risponde lui in prima persona. È imputabile solo il soggetto che ha agito con la capacità naturale.

 

Questi sono i presupposti su cui si basa la responsabilità extracontrattuale. La fattispecie del 2043 è talmente generica da avere un ambito di applicazione molto ampio. La responsabilità civile è una forma atipica, mentre tipica è quella penale. Lo stesso codice, però, subito dopo descrive casi specifici, e poi lo fanno altre leggi speciali. In alcuni casi il legislatore prescinde dalla colpa o dal dolo, lasciando irresponsabili alcuni soggetti. Bisogna inoltre sottolineare come colpa o dolo non sono imputabili ai soggetti che danno una giustificazione in base agli articoli 2044 e 2045: legittima difesa e stato di necessità. Per il secondo è previsto solo un indennizzo stabilito dal giudice in via equitativa. Per il diritto penale, la legittima difesa è la reazione proporzionale all'offesa, perciò l'azione commessa per opporre una resistenza, non un'offesa ulteriore. Lo stato di necessità, ad esempio, si configura  quando un automobilista si scontra contro un veicolo in sosta per evitare di investire un ciclista ubriaco che gli ha tagliato la strada; l'automobilista non dovrà pagare il risarcimento del danno, ma semmai un indennizzo. Il risarcimento toccherà al ciclista, nella differenza tra indennizzo e danno.

 

 

 

La responsabilità extracontrattuale esula da uno specifico obbligo da rispettare, come nella responsabilità contrattuale, ma piuttosto un generico comportamento riguardoso dei danni che si possono arrecare al prossimo. Una responsabilità extra contrattuale può trasformarsi in contrattuale se si verifica in violazione di un ordine o di un obbligo preciso preesistente. Questo può verificarsi, per esempio, in un incidente stradale, il soggetto danneggiato chiede il risarcimento; se il danneggiante non adempie, il danneggiato si rivolgerà al giudice, il quale emanerà una sentenza di condanna al pagamento, cioè un ordine, ossia un obbligo preciso. Se dopo la sentenza il convenuto continua a non voler pagare, sarà soggetto a responsabilità contrattuale. Gli effetti si riferiscono soprattutto alla prescrizione. Il diritto di credito derivante da contratto, si prescrive in 10 anni, mentre quello derivante da responsabilità extracontrattuale, o meglio la relativa azione di risarcimento, si prescrive in 5 anni, che si riducono a 2 anni per gli incidenti stradali tra veicoli. L'ipotesi di responsabilità pre contrattuale è una variazione di quella extracontrattuale, quindi le si applicano le norme del 2043 e seguenti.

 

Nella responsabilità extracontrattuale, l'onere della prova, in via generale, è a carico del danneggiato, che deve provare sia l'esistenza dell'elemento oggettivo, il danno ingiusto (nel suo ammontare), che quello soggettivo della colpa (o il dolo). Il danno dev'essere ingiusto, quindi, per esempio, è ingiusto il danno apportato ad un fondo per l'aver costruito un edificio senza il rispetto delle distanze imposte dal piano regolatore (872). Il danno non sarà ingiusto se il vicino costruisce nel rispetto delle norme del piano regolatore, anche se ostruisce la vista panoramica. Il terzo elemento è il nesso di causalità, cioè il rapporto di dipendenza del danno dal comportamento del danneggiante. Questo nesso di causalità esiste quando esiste una causalità adeguata, cioè, le conseguenze imputate al danneggiante devono essere quelle che in un determinato momento storico potevano essere determinate da quel comportamento. L'intervenire di eventi eccezionali vanno invece ad intervenire sul nesso casualità, cioè la fatalità dell'insorgere del danno a causa di eventi eccezionali che da soli avrebbero causato il danno, mentre nel nesso di causalità il comportamento dell'agente è causa del danno. Ad esempio, le complicazioni delle condizioni del ferito di un incidente stradale non sono di tipo eccezionale. Se invece il ferito subisce un aggravamento per causa di un ulteriore incidente avvenuto durante il trasporto in ambulanza, allora si configura un caso di evento eccezionale, e, in quanto tale, non imputabile al responsabile del sinistro precedente, anche se a causa di quello il ferito si trovava a bordo del veicolo di soccorso. Quindi la responsabilità extracontrattuale si relaziona ai soli danni immediati e diretti causati da qualcuno. Questo è il senso del terzo elemento dell'atto illecito: l'imputabilità.

 

Riassumendo, la responsabilità extracontrattuale dipende da tre elementi costitutivi:

           colpa o dolo;

           danno ingiusto;

           imputabilità.

 

Inoltre, da qualche anno a questa parte, per danno risarcibile si deve intendere, oltre che la lesione di un diritto assoluto (la proprietà, oppure un diritto della personalità, per esempi), anche la lesione di un interesse inteso come diritto di credito, che ad esempio non venisse onorato dal debitore per colpa di un terzo, il quale potrà essere chiamato a rispondere del danno direttamente dal creditore principale. Oggi, anche un giudice amministrativo può condannare al risarcimento. Si assiste, quindi, ad una espansione dell'istituto del risarcimento.

 

Il danno economico è risarcibile secondo i principi della responsabilità contrattuale, quindi, sia come danno emergente che come lucro cessante (la lesione e le sue dirette conseguenze). Ovviamente l'onere della prova grava sempre sul danneggiato.

 

Un altro aspetto importante è che risarcibile non è soltanto un danno di natura economica. Peculiarità della responsabilità extracontrattuale è quella di dar luogo al risarcimento anche di danni non patrimoniali, come il danno biologico. Il codice prevede espressamente il risarcimento del danno no patrimoniale, vincolandolo ai soli casi previsti dalla legge (2059), per esempio, la raccolta non autorizzata di dati personali, ai sensi della legge 675/96 (privacy).

 

 

Tipologia del danno.

 

I danni possono essere di tre tipi: economico, non patrimoniale, biologico. Quest'ultimo è di derivazione giurisprudenziale, ed è quantificabile con l'ausilio di alcune tabelle predeterminate dai tribunali e dai periti. Il danno non patrimoniale di cui al 2059, corrisponde ad un risarcimento solo nel caso in cui l'illecito civile si rifletta da un reato penale, e si configura nel danno morale, ossia il prezzo per il dolore. Nel danno economico rientra l'incapacità lavorativa, ossia quella situazione di impossibilità a produrre il proprio reddito col lavoro, e si quantifica anch'esso con l'ausilio di tabelle. Se il danno è riferito alla persona, scattano automaticamente tutti e tre i tipi di danno. Si è quindi considerato ingiusto che la persona che era stata privata della capacità lavorativa non fosse risarcita del danno. Il danno biologico è risarcibile indipendentemente dalla natura penale dell'illecito. A questo riguardo si è espressa la Corte Costituzionale, dicendo che il problema non è l'illegittimità dell'art. 2059, ma che il danno biologico è diverso da quello previsto da quell'articolo, e che deriva piuttosto dal combinato disposto del 2043 e dell'art. 32 della costituzione.

 

Riepilogando, per atto o fatto illecito, sono risarcibili: il danno economico (lucro cessante e danno emergente), il danno morale (quando è associato ad un reato) e il danno biologico (che un D.L. ha cercato di disciplinare nella sua determinazione, ma che poi è stato convertito in legge con modifiche senza la disciplina dettata in materia di risarcimento). Il danno biologico è stato concesso anche ai parenti del danneggiato che hanno lamentato l'insorgenza di una nevrosi connessa all'assistenza che hanno dovuto prestare al parente paziente.

 

Responsabilità oggettive.

 

Rispetto alla norma generale (2043), esistono anche ipotesi specifiche disciplinate dagli art. 2049 - 2052, e anche da leggi speciali. Ad esempio la legge Mammì n.223/90, in materia di rettifica radiotelevisiva di informazioni errate trasmesse che hanno danneggiato l'immagine di talune persone. Ma ci sono norme speciali anche in materia di responsabilità del produttore di un bene difettoso immesso sul mercato, ed anche in materia di danno ambientale con relativo risarcimento allo Stato (art. 18 L. 349/86 - l'azione risarcitoria può essere proposta dal Comune, dalla Provincia o dalla Regione, oppure dall'amministrazione centrale dello Stato).

 

La responsabilità dell'imprenditore che immette un prodotto difettoso sul mercato è ammessa, anche se non c'è colpa o dolo (elemento soggettivo). È un tipo di responsabilità detta oggettiva, perché le manca l'elemento soggettivo della colpa, e che trova radicamento nel codice dentro norme non esplicite, come l'art. 2049 sulla responsabilità dei padroni e dei committenti, che pur non avendo colpa per gli atti compiuti dai loro domestici o commessi, devono comunque risponderne (es. la collaboratrice domestica, nel fare le pulizie fa cadere un vaso dalla finestra su un'auto, la responsabilità sarà del padrone di casa).

 

Un altro esempio di responsabilità oggettiva è quello derivante dalla custodia di animali.

 

In sostanza, si ha responsabilità oggettiva, quando il soggetto è chiamato a rispondere senza che nessun addebito soggettivo possa essergli contestato.

 

Sono più chiare le ipotesi di responsabilità oggettiva delineate dalle leggi speciali.

 

Invece, nel codice, come per l'art. 2052, per alcuni autori è responsabilità oggettiva, mentre per altri è responsabilità aggravata.

 

 

 

Anche il 4° comma del 2054 è da considerarsi una responsabilità oggettiva, perché il proprietario del veicolo, l'usufruttuario e il conducente, sono responsabili per i difetti di fabbricazione del veicolo che causino danni a terzi.

 

Nei casi già illustrati e previsti dagli art. 2047 e 2048, quello che interessa ai fini del risarcimento è la capacità naturale di intendere e di volere, quella d'agire è relativa. In particolare, il 2048 si riferisce alla responsabilità dei genitori che devono rispondere degli atti commessi dal minore che era capace di intendere e di volere, altrimenti si configura il caso precedente del 2047. Se, però, il genitore dimostra di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno, a rispondere sarà chiamato il minore stesso. Non è un caso di responsabilità oggettiva, perché sul soggetto incombe la responsabilità per non aver vigilato diligentemente sul minore. Per questa fattispecie è previsto il requisito della convivenza, che è fondamentale. Nell'esempio dei genitori separati, dove il figlio minorenne coabita con un solo genitore, il quale ne ha l'onere della vigilanza, la responsabilità del 2048 si fa risalire solo al genitore che lo ha in affidamento; nel caso che il danno emerga dal fatto commesso mentre il minore era temporaneamente vigilato dall'altro genitore, alcune sentenze hanno fatto risalire la responsabilità sempre al genitore che lo aveva in affidamento, cioè che vi coabita, perché le Corti hanno ritenuto che l'educazione abbia importanza primaria rispetto alla vigilanza.

 

Altri casi di responsabilità oggettiva è quella del produttore di un bene difettoso (Decreto del Presidente della Repubblica 24 maggio 1988, n. 224 - Attuazione della direttiva CEE n. 85/374 relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi, ai sensi dell'art. 15 della l. 16 aprile 1987, n. 183). Per questo caso il termine di prescrizione dell'azione risarcitoria è di 3 anni. Se però non si configurano tutti gli estremi per la responsabilità del produttore, espressamente, il decreto dice che non sono esclusi i diritti al risarcimento garantiti da altre leggi eventuali. Restano comunque esclusi da questa disciplina i prodotti agricoli che non sono trasformati. Sono però parificati ai prodotti trasformati quelli che vengono impacchettati e confezionati, perché comunque, in qualche misura, sono stati manipolati. Nel D.P.R. 224/98, oltre alla riduzione della prescrizione, vi è un'altra norma in favore del produttore, quella della decadenza dopo 10 anni dall'immissione sul mercato di quel tipo di prodotto.


7 - SUCCESSIONI

 

Quando un soggetto muore il suo patrimonio va ai suoi eredi. La terminologia successione mortis causa sta ad indicare che un soggetto subentra nei diritti del defunto. Anche la costituzione definisce le regole generali delle successioni facendo distinzione tra legittima e testamentaria. Tutto questo è legato al sistema della proprietà provata. Il codice tratta delle successioni nel libro secondo, a partire dall'art. 456. Questo è simbolicamente significativo, perché, il fatto si seguire direttamente il libro delle persone e della famiglia, vuol dire che questo istituto serve principalmente alla tutela del patrimonio di famiglia. È il problema della tutela della famiglia legittima del defunto. Ma è un istituto che trova la sua importanza nel fatto di dare un proprietario alle cose del patrimonio. Solo in estrema ratio è lo Stato a essere erede, proprio per assicurare in ogni caso un titola, al fine di evitare il problema sociale dei beni vacanti. Un'altra ragione e di carattere finanziario, dato che lo Stato fa dei prelievi sui trasferimenti dei cespiti patrimoniali.

 

 

Erede universale e legatario.

 

L'erede universale è colui che subentra in tutti i rapporti del de cuius, anche quelli passivi, è vi risponde anche con il proprio patrimonio. Il successore a titolo particolare (legatario), è colui che succede solo nei rapporti espressamente indicati. Mentre per l'erede è richiesta l'accettazione, per il legatario no, anche se può comunque rinunciare. Il legatario succede immediatamente. Nei confronti del legatario è tenuto l'erede, quindi il primo può chiedere al giudice di fissare un termine per l'accettazione dell'eredità. Talvolta, però, non è semplice capire se il chiamato a succedere nel testamento sia erede o legatario.

 

 

Successione legale.

 

Nel nostro ordinamento, la successione mortis causa, si apre nell'ultimo domicilio del defunto. C'è anche la possibilità di redigere un testamento, che è un atto di liberalità mortis causa. Quindi, nell'apertura della successione, bisognerà vedere prima di tutto se c'è un testamento. Se è così, si avrà una successione, in parte per testamento, e in parte legale. Se non c'è testamento si darà luogo alla successione legale. La vocazione ereditaria è la chiamata a succedere. Una volta individuato l'erede, perché sia tale, c'è bisogno della sua accettazione. L'accettazione può essere anche tacita.

 

 

Successione necessaria.

 

Il nostro codice definisce 6 categorie di succedibili, cioè fino al 6° grado di parentela, dopo di che succede lo Stato. C'è, però, una forte tutela della famiglia evidenziata dalle norme della successione necessaria in favore di eredi legittimati, cioè indicati tassativamente dalla legge.

 

Sono eredi legittimati:

           il coniuge;

           i discendenti legittimi, naturali e adottivi;

           gli ascendenti, se in assenza dei precedenti.

 

Una quota dell'asse ereditario deve essere necessariamente riservata a questi eredi. Le norme della successione legittima hanno riguardo di questo. E' invece nella successione testamentaria che si può verificare una lesione degli interessi degli eredi legittimati. Se il testamento non rispetta le quote legittime, le sue disposizioni di volontà non sono nulle, ma inefficaci nei confronti dei legittimati, i quali hanno 10 anni di tempo per impugnare il testamento è chiedere l'azione di riduzione. Questa è un'azione personale che non può neanche essere chiesta dai creditori dell'erede leso nella legittima. Tutto questo, perché, in ragione della tutela della famiglia, esiste la quota legittima, alla quale, però, i legittimati possono rinunciare non richiedendone l'azione relativa.

 

 

Successione testamentaria.

 

I testamenti ammessi dal nostro ordinamento sono 3: olografo, pubblico e segreto. L'olografo è quello privato redatto dal testatore di suo pugno, gli altri sono quelli redatti dal pubblico ufficiale. L'olografo viene tenuto con se' dal testatore nella sua abitazione.

Può succedere che il testamento sia nullo o che sia annullabile. Ognuno dei testamenti richiede delle forme specifiche, in mancanza delle quali si arriva alla nullità. L'olografo deve essere scritto di pugno e sottoscritto; è richiesta poi anche la data, ma ad probationem rispetto ad altri testamenti precedenti, oppure in controversie riferite alla capacità di intendere e volere del testatore prima di un determinato giorno. La sottoscrizione serve per identificare la paternità dell'atto e può anche essere una sigla o un diminutivo usuale. La data può anche essere espressa in modo implicito (natale 2000). Il testamento pubblico è ricevuto verbalmente dal notaio e messo per iscritto in presenza di 2 testimoni, che ascolteranno la rilettura da parte del testatore, prima di sottoscriverlo (forma solenne). Il testamento pubblico è l'unico che può essere fatto da chi non sa leggere è scrivere. Il testamento segreto può essere scritto dal testatore, o da un terzo (nel qual caso deve riportare la firma del testatore sopra ogni mezzo foglio). Il notaio poi quando lo riceve, deve assolvere altre necessarie formalità per rendere valido il testamento segreto. Il notaio non conosce il contenuto, ma adempie solo alle formalità del visto.

 

 

Istituti di tutela.

 

Ci sono degl'istituti tipici delle successioni, come l'azione interrogatoria, o la rappresentazione, che consente la successione dei discendenti in luogo dell'ascendente che non vuole o non può diventare erede. Questo però si applica solo quando il chiamato a succedere è figlio o fratello del defunto. In questo caso, si avrà una successione per stirpi.

 

Un altro istituto tipico è quello della collazione, che ha lo scopo di assicurare la parità di condizione tra figli legittimi e naturali e il coniuge, i quali devono conferire agli eredi tutto ciò che hanno avuto dal defunto in donazione, per riequilibrare eventuali situazioni di disparità di trattamento. Ovviamente salva la lesione della legittima. Ci sono beni che sono sottratti alla collazione come per esempio le donazioni di modico valore fatta al coniuge e le spese di mantenimento.

 

 

Accettazione dell'eredità con beneficio d'inventario del successore a titolo universale.

 

Un caso di tacita accettazione dell'eredità è quando l'erede è nel possesso dei beni del defunto. In questo caso ha 3 mesi di tempo per dichiarare o no se accetta l'eredità. L'inventario si deve fare entro 40 giorni dall'accettazione con beneficio d'inventario. Un altro caso di tacita accettazione dell'eredità è la riscossione di un credito del defunto. Il termine per accettare l'eredità è di 10 anni . Ci sono casi in cui il soggetto deve accettare con beneficio d'inventario, come nel caso dei genitori o del tutore che accettano l'eredità per conto di un figlio minore o di un interdetto giudiziale. Devono poi accettare con beneficio d'inventario anche tutte le persone giuridiche, quindi anche gli enti pubblici.

 

 LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE E LE GARANZIE DELL'OBBLIGAZIONE

 

1. GENERALITA’

 

La responsabilità patrimoniale si può definire come «L’assoggettamento del patrimonio del debitore inadempiente al soddisfacimento forzoso delle ragioni del creditore».

 

La responsabilità si manifesta come conseguenza dell'inadempimento del debitore e concorre e realizzare la tutela giuridica del credito. In materia vigono due principi fondamentali:

 

‑ l'assoggettamento cade su tutti i beni presenti e futuri del debitore (cioè anche quelli pervenuti dopo l'assunzione dell'obbligo: v. art. 2740

C.C.);

‑ inoltre tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (garanzia generica), salve le cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.) che sono: il pegno, l'ipoteca e i privilegi, i quali attribuiscono ai crediti cui accedono il diritto ad essere soddisfatti prima degli altri su talu­ni beni.

 

Esaminiamo, innanzitutto, le cause legittime di prelazione che sono, per espressa previsione legislativa, il privilegio, il pegno e l'ipoteca: il creditore da esse assistito è preferito, nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita forza­ta, rispetto agli altri creditori (chirografari).

 

2. I PRIVILEGI

A) Nozione

Il privilegio è un titolo di prelazione che la legge accorda al creditore in con­siderazione della particolare natura o causa del credito (art. 2745 c.c.).

Fonte dei privilegi è soltanto la legge: le parti non possono creare altri cre­diti privilegiati oltre quelli previsti dal legislatore.

 

B) Tipi

I privilegi si distinguono in due categorie:

 

1) privilegio generale, che è solo mobiliare e si fa valere sul ricavato della vendita coattiva eseguita su tutti i beni mobili del debitore.Esso consiste in un particolare riconoscimento fatto alla causa del credito, indipendentemente da ogni rapporto con i beni mobili che sono sottoposti ad esecuzione.

2) privilegio speciale, che può essere mobiliare o immobiliare e grava soltanto su determinati beni del debitore. Esso è giustificato dal particolare rapporto di connessione esistente tra il credito e la cosa su cui si esercita.

I privilegi speciali, se la legge non dispone diversamente, hanno un diritto

di seguito, cioè possono esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati

dai terzi posteriormente al loro sorgere (art. 2747 c.c.).

 

C) Graduazione fra cause di prelazione

Qualora coesistono più crediti privilegiati, la legge (artt. 2777‑2783 c.c.) stabilisce un ordine di preferenza fra gli stessi fondato esclusivamente sulla causa del credito e non sulla priorità nel tempo di costituzione dell'uno o dell'altro. Ad esempio, alle spese di giustizia è sempre accordata preferenza assoluta.

 

3. I DIRITTI REALI DI GARANZIA (PEGNO E IPOTECA)

Anche il pegno e l'ipoteca sono cause legittime di prelazione, in quanto

diritti reali, però, essi presentano altresì i seguenti requisiti:

‑ l'immediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di alcun soggetto;

‑‑ l'assolutezza: sono opponibili erga omnes;

‑ il diritto di sequela (di inseguire, cioè, il bene) nel senso che il creditore ha il potere di soddisfarsi sul bene anche se la proprietà è passata ad altra persona.

 

A) Caratteristiche comuni ai due diritti

‑ Accessorietà: se manca o si estingue l'obbligazione garantita, viene meno o si estingue anche la garanzia;

‑ specialità: il pegno e l'ipoteca si costituiscono soltanto su beni determinati (al contrario il privilegio può essere generale, cioè applicabile a tutti i beni mobili del debitore);

‑ determinatezza: la garanzia giova unicamente per determinati crediti, compresi i diritti connessi (es.: interessi);

‑ indivisibilità: il diritto di pegno o di ipoteca si estende «sull'intero bene che ne è oggetto e sulle sue parti, a garanzia dell'intero credito e di ogni parte di esso»;

‑ il cal. supplemento di pegno e di ipoteca: se la cosa data in garanzia perisca o si deteriori, il creditore può chiedere che gli sia prestata la garanzia su altri beni e, in mancanza, ha diritto al pagamento immediato del suo credito (perdita del beneficio del termine, art. 2743 c.c.);

‑ divieto del patto commissorio: è vietato il patto con cui si stabilisce che, ove il debitore sia inadempiente, la proprietà della cosa oggetto del pegno o dell'ipoteca spetti al creditore (art. 2744 c.c.).

 

B) Il pegno

Secondo la definizione più comune, il pegno è un diritto reale di garanzia; ossia un diritto concesso dal debitore (o da un terzo) su cosa mobile a garanzia di un credito. Esso si perfeziona solo con la consegna materiale della cosa.

Oggetto del pegno possono essere i beni mobili (eccetto quelli registrati), le universalità di mobili, i crediti ed altri diritti aventi per oggetto beni mobili (art. 2784 c.c.) che siano infungibili.

II pegno si costituisce mediante contratto (contratto di pegno), tra il creditore e il debitore o un terzo datore del bene. Si tratta di un contratto reale, perché si perfeziona con la consegna al creditore della cosa. Il debitore (o il terzo) proprietario del bene ne è temporaneamente spossessato a garanzia del pagamento del debito (art. 2786 c.c.).

 

C) L'ipoteca

È un diritto reale di garanzia, concesso dal debitore (o da un terzo) su un bene, a garanzia di un credito, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato.

Possono essere oggetto di ipoteca (art. 2810 c.c.):

‑ i beni immobili con le loro pertinenze;

‑ i beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli);

‑ l'usufrutto, il diritto di superficie, il diritto dell' enfiteuta e quello del conce

dente sul fondo enfiteutico; ‑le rendite dello Stato.

Anche la quota di un bene indiviso può essere oggetto di ipoteca (art. 2825 C.C.).

Il diritto di ipoteca si costituisce mediante iscrizione nell'apposito registro presso l'ufficio dei registri immobiliari che ha competenza territoriale sul luogo ove si trova il bene. Tale iscrizione ha, pertanto, carattere costitutivo: la volontà delle parti, la legge o la sentenza attribuiscono al creditore il diritto ad ottenere l'iscrizione (cioè costituiscono il titolo per la costituzione), ma solo con l'iscrizione il diritto viene ad esistenza.

L’ ipoteca, per la sua natura di diritto reale, ha efficacia anche nei confronti di chi acquisti l'immobile dopo l'iscrizione: infatti, i creditori ipotecari possono far espropriare i beni ipotecati anche dopo l'alienazione (v però gli artt. 2889 ss. c.c.).

 

 

4. GARANZIE SEMPLICI O PERSONALI

Sono quelle garanzie che non si costituiscono mediante la creazione di un diritto su una cosa determinata, con conseguente diritto di prelazione sulla stessa, ma consistono nella creazione di un nuovo rapporto obbligatorio (accessorio all'obbligazione principale) fra lo stesso creditore e un altro soggetto che si aggiunge, col suo patrimonio, a rafforzare la garanzia del creditore.

 

A) La fideiussione (artt. 1936‑1957 c.c.)

La fideiussione si costituisce mediante un contratto col quale un terzo si obbliga personalmente verso il creditore, garantendo l'obbligazione altrui.

Di regola la fideiussione presuppone un accordo con il debitore principale, ma tale accordo non è essenziale: l'eventuale intesa è, cioè, al di fuori dello schema del rapporto di fideiussione che, come tale, è bilaterale, non trilaterale. La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa (art. 1937 c.c.).

Per quanto concerne la responsabilità del fideiussore:

‑sussiste un rapporto di solidarietà fra il debitore e il fideiussore che diviene «obbligato in solido» col debitore garantito;

‑può, peraltro, stabilirsi l'obbligo della previa escussione dell'obbligato principale: ci si deve rivolgere, cioè, prima al debitore garantito, poi, solo dopo l'esecuzione sui beni di quest'ultimo, ci si potrà rivolgere al fideiussore (art. 1944, 2° comma, c.c.);

‑può essere stabilito, nel caso di più fideiussioni, il beneficio della divisione: il debito si divide in tante parti quante sono i fideiussori e ogni fideiussore può esigere che il creditore richieda solo la parte di sua spettanza (art. 1947 c.c.);

‑il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore (art. 1949 c.c.): egli, cioè, può valersi di tutte le garanzie che erano a disposizione del creditore per rifarsi sul patrimonio del debitore garantito ed ha l'azione di regresso con la quale può agire contro il debitore per farsi rimborsare di quanto ha pagato (art. 1950 c.c.);

‑il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante da incapacità (art. 1945 c.c.).

I’obbligazione del fideiussore si estingue: per l'estinzione dell'obbligazione del debitore principale; attraverso i normali modi di estinzione delle obbligazioni; per particolari ipotesi previste dagli artt. 1955‑1957 c.c.

 

B) L'avallo

l'avallo è una dichiarazione cambiaria, con la quale taluno garantisce il pagamento della cambiale per uno degli obbligati cambiari (il traente, l'emittente o un girante). Si tratta di un'obbligazione cambiaria autonoma di garanzia.

 

5. LA CAPARRA

Per i soli contratti a prestazioni corrispettive, per rafforzare il diritto del creditore al risarcimento del danno in caso di inadempimento, le parti possono convenire che una consegni nelle mani dell'altra una caparra, ossia una somma di denaro o una quantità di cose fungibili.

Si distingue tra:

caparra controfirmatoria (art. 1385 c.c.): è una somma di denaro o una quantità di cose fungibili che, al momento della costituzione del rapporto obbligatorio, una parte dà all'altra, quale conferma dell'adempimento, di cui segna quasi un'anticipata e parziale esecuzione.

Se il contratto viene adempiuto, la caparra deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. In caso di inadempimento, invece: se inadempiente è la parte che ha dato la caparra, l'altra può recedere dal contratto e ritenere la caparra; se inadempiente è la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra; resta salvo, comunque, il diritto di agire per il normale adempimento o per la risoluzione e il risarcimen­to del danno (in tale ultimo caso, la caparra varrà come anticipo sul pagamento dei danni);

caparra penitenziale (art. 1386 c.c.): in cui la somma che una parte dà all'altra non rappre­senta una cautela contro l'inadempimento, ma è il corrispettivo per l'attribuzione della facoltà di recesso dalla obbligazione contrattuale (cioè di liberarsi dall'obbligazione assunta).

Una volta versata la caparra, i contraenti si riservano la scelta tra l'adempimento ed il reces­so. Il recesso si attua per volontà unilaterale, rinunziando alla caparra nelle mani della con­troparte, se recede il soggetto che l'ha consegnata, o provvedendo alla restituzione di una doppia caparra nell'ipotesi inversa.

 

6. IL DIRITTO DI RITENZIONE

 

Talvolta la legge concede al creditore di trattenere una cosa che egli avreb­be l'obbligo di restituire al proprietario, alfine di indurre quest'ultimo a sod­disfare un suo debito. Trattasi di un mezzo di pressione sulla volontà del debitore, cui non si accompagnano garanzie reali o privilegi.

 

7. LA CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

 

Le azioni giudiziarie concesse al creditore per la difesa della sua garanzia patrimoniale sono le seguenti:

1) l'azione surrogatoria: è l'azione con cui il creditore chiede al giudice di potersi sostituire nella posizione del debitore, quando questi non eserciti o meglio trascuri di esercitare verso i terzi tutti i diritti a lui spettanti. Affin­ché il creditore possa proporre tale azione è necessario dunque che vi sia: inattività o inerzia da parte del debitore nell'esercizio dei suoi diritti e che da tale inerzia possa derivare un danno al creditore quindi impossibilità di quest'ultimo, di soddisfare su tale patrimonio le sue pretese.

La surrogazione è ammessa solo nei diritti che abbiano contenuto patri­moniale;

2) l'azione revocatoria: in questo caso il presupposto per poterla invocare non è l'inerzia del debitore, bensì un atto di disposizione del suo patrimo­nio che possa arrecare danno alle ragioni del creditore.

Distinguiamo:

a) se l'atto è a titolo gratuito e sia stato effettuato dopo il sorgere del credito, è sufficiente che il creditore provi in giudizio la conoscenza da parte del debitore stesso del pregiudizio che questo avrebbe potuto arrecare al creditore;

b) se l'atto è a titolo gratuito e sia stato effettuato prima del sorgere del credi­to, allora il creditore deve provare anche il dolo del debitore ossia la premeditazione di arrecare danno alle ragioni del creditore;

c) se l'atto è a titolo oneroso e sia stato compiuto dopo il sorgere del credito, occorre dimostrare che non solo il debitore ma anche il terzo era a cono­scenza del pregiudizio che l'atto poteva arrecare alle ragioni del creditore;

d) se l’ atto è a titolo oneroso e sia stato compiuto prima del sorgere del credito, il creditore deve dimostrare oltre alla conoscenza anche la dolosa premeditazione del debitore e del terzo.

L'azione revocatoria si prescrive in 5 anni dalla data dell'atto.

3) il sequestro conservativo: si tratta di un provvedimento di natura cautelare e per poterlo richiedere occorre il fondato timore, da parte del creditore, di perdere le garanzie a tutela del proprio credito (es.: rischio di fuga del debitore o distrazione di beni dal suo patrimonio).

E’ proponibile, in caso di revocatoria, nei confronti di colui che abbia acquistato beni dal debitore.

 

 

 

 

1 - LA LOCAZIONE

 

La locazione è un contratto tipico (cioè è espressamente regolato dalla legge), a titolo oneroso e con carattere di durata. In ragione della diffusione di tale tipo di contratto, il Codice Civile contiene ben 83 articoli, dal 1571 al 1654, che la riguardano. L’oggetto della locazione è rappresentato dal godimento e dall’uso della cosa locata. I limiti al potere di utilizzazione possono variare a seconda della destinazione contrattuale: vi è, infatti, l'uso per abitazione, per ufficio, per esercizio commerciale ecc. (locazioni abitative e non abitative). 
La durata del contratto è fissata dal Codice Civile (art. 1573) nel tempo massimo di trent’anni, essendo nulla qualsiasi pattuizione per un periodo superiore. Sia al locatore, sia al conduttore in materia di locazione competono per espressa volontà legislativa specifici obblighi e relativi diritti. 


La locazione di beni immobili

Accanto alle previsioni contenute nel Codice Civile sono operanti alcune leggi che disciplinano particolari tipi di locazione. Si fa riferimento alle disposizioni previste dalla Legge 27 luglio 1978, n. 392, meglio nota come “legge sull’equo canone” , al Decreto Legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla Legge 8 agosto 1992, n. 359, conosciuta come disciplina dei “patti in deroga” e alla Legge 9 dicembre 1998, n. 431, che contiene la recente riforma della locazione e delle norme sul rilascio degli immobili adibiti ad uso abitativo. 

 

La legge 27 luglio 1978, n. 392, aveva introdotto l’equo canone nella locazione degli immobili urbani. 
Tale legge aveva dettato una nuova disciplina del rapporto locativo, prevedendone la durata, la possibilità di sublocazione, di scioglimento, di successione nel contratto. Era previsto un meccanismo di aggiornamento e adeguamento del canone, accanto a disposizioni concernenti la risoluzione giudiziale delle controversie tra locatore e conduttore. 


La durata della locazione avente per oggetto immobili urbani per uso abitativo non poteva essere inferiore a quattro anni, salvo i casi di locazioni stipulate per soddisfare esigenze abitative di natura transitoria. Il contratto si rinnovava per un ulteriore periodo di quattro anni se nessuna delle parti comunicava all'altra, almeno sei mesi prima della scadenza, con lettera raccomandata, che non intendeva rinnovarlo. Quanto al recesso dal contratto, indipendentemente dalle previsioni contrattuali, il conduttore, qualora ricorressero gravi motivi, poteva recedere in qualsiasi momento dal contratto con preavviso di almeno sei mesi da comunicarsi con lettera raccomandata. In caso di morte del conduttore, gli succedevano nel contratto il coniuge, gli eredi e i parenti e affini con lui abitualmente conviventi. Tale legge conteneva, altresì, i criteri di ripartizione delle spese condominiali, fatti salvi dalla nuova disciplina, nonché la normativa relativa alla locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione (locazioni non abitative), tuttora in vigore per le parti non abrogate dalla nuova legge.Successivamente è stata introdotta la disciplina dei cosiddetti “patti in deroga” con le norme contenute nel decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito in legge, con modificazioni, dall’art.
1, L. 8 agosto 1992, n. 359. 


Con tale tipo di rapporto, a fronte della corresponsione di un canone di locazione maggiore rispetto a quello “equo”, è stata prevista una durata del contratto più lunga, di quattro anni più altri quattro alla prima scadenza ed è stata introdotta l’assistenza, da parte delle organizzazioni della proprietà edilizia e dei conduttori maggiormente rappresentative a livello nazionale, tramite le loro organizzazioni provinciali, nella stipula degli accordi in deroga alle norme della citata Legge n. 392 del 1978. La crisi dell’istituto locativo si è tuttavia acuita soprattutto in conseguenza delle difficoltà incontrate dai proprietari per rientrare in possesso del bene locato alla naturale scadenza del contratto in quanto solo una percentuale minima dei locatari è pronta a riconsegnare l’immobile al tempo prefissato nel contratto. La pressione dell’opinione pubblica sulle forze politiche ha fatto sì che l’esecuzione dei provvedimenti di rilascio per finita locazione di immobili adibiti o meno a uso di abitazione sia stata più volte sospesa per mezzo di numerosi provvedimenti legislativi. Tale situazione ha segnato il punto di inizio per una ormai indilazionabile riforma del sistema. 


La riforma si è concretizzata nel 1998 con l’approvazione della Legge 9 dicembre 1998, n. 431 e si è ispirata, tra l’altro, alla necessità di rivitalizzare un mercato che da troppi anni ristagnava a causa della mancanza di sufficiente offerta di immobili ad uso abitativo, dovuta soprattutto, come già detto, alle difficoltà, per i proprietari, di rientrare nella disponibilità dell’appartamento alla scadenza del contratto. 
Per cercare di raggiungere tale risultato il Parlamento ha seguito una strada a prima vista diversa rispetto ai principi ispiratori della legge del 1978, prevedendo la possibilità di liberalizzazione del canone locatizio (contratto libero o di primo canale), la certezza della durata del rapporto e anche alcuni incentivi di natura fiscale, nel solo caso - però - che il locatore aderisca alla stipula di contratti-tipo con fissazione di un canone prestabilito sulla base di appositi accordi - definiti in sede locale tra le organizzazioni della proprietà edilizia e le organizzazioni dei conduttori maggiormente rappresentative - che tengano conto di parametri oggettivi , quale per esempio la rendita catastale dell’immobile (contratto regolamentato o concordato o di secondo canale). 
Quanto alla durata , per i contratti liberi, è stabilita in quattro anni più altri quattro, salvo alcuni casi espressamente stabiliti dalla legge. Nel caso di contratti regolamentati la durata è di tre anni, più due, nel caso in cui, alla prima scadenza, le parti non concordino sul rinnovo. Viene previsto inoltre un tipo di contratto di natura transitoria, volto a soddisfare particolari esigenze delle parti, e con durata anche inferiore ai limiti suddetti. Per favorire la stipula di contratti regolamentati il legislatore ha previsto tutta una serie di agevolazioni di carattere fiscale: esse riguardano, in sintesi, la facoltà per i comuni di diminuire, a carico del proprietario, l’aliquota dell’imposta comunale sugli immobili (ICI) e la riduzione di IRPEF, IRPEG e imposta di registro.

Altra non meno importante novità è l’introduzione dell’obbligo della forma scritta per la stipula di contratti di locazione validi. Tale innovazione è stata resa indispensabile per evitare, o quanto meno ridurre, i casi in cui vengono stipulati contratti di locazione “mascherati” sotto forma di altri contratti e quindi per evitare l’aggiramento delle norme di legge ed è volta a stabilire in modo chiaro e certo la sussistenza del rapporto locatizio. La legge prevede, in caso di sua inosservanza, la reductio ad aequitatem del rapporto, con applicazione del canone del “contratto regolamentato”. Non rientrano invece nell’ambito di applicazione della nuova legge, e sono quindi restituite alla regolamentazione delle norme del Codice Civile, le locazioni degli immobili vincolati ai sensi della Legge 1° giugno 1939, n. 1089 (le cui norme sono ora contenute nel D.L. n. 490/1999), le abitazioni di tipo signorile e le abitazioni in ville, mentre si applica la normativa vigente in materia, statale e regionale, per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica. Vi è inoltre un altro gruppo di immobili, che il legislatore ha considerato a parte, vista la loro peculiare destinazione, nei quali vanno ricompresi gli alloggi destinati esclusivamente a finalità turistiche e quelli destinati a soddisfare esigenze abitative di carattere transitorio in cui gli enti locali figurano in qualità di conduttori. 

 

La legge n. 431 del 1998, inoltre, contiene misure volte a combattere l’evasione fiscale, che è stata finora piuttosto alta, sui redditi derivanti da rapporti di locazione: viene infatti stabilita quale conditio sine qua non per la messa in esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile, la dimostrazione da parte del locatore, della registrazione del contratto, della denuncia dell’immobile ai fini ICI e delle dichiarazione, ai fini IRPEF, del reddito derivato dal contratto stesso. Tale dimostrazione dovrà essere soddisfatta con l’indicazione, nel precetto di rilascio, degli estremi delle operazioni relative a ciascuna condizione. 
Con la nuova legge “sugli affitti” si è inoltre cercato, facendo leva su agevolazioni di carattere fiscale, di far emergere tutta quella serie di rapporti che fino ad oggi non venivano dichiarati al fisco. Il legislatore ha dapprima anticipato, al periodo di imposta 1999, la detrazione ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche, riconosciuta ai conduttori di immobili utilizzati come abitazione principale, con il Decreto Legislativo 17 agosto 1999, n. 327, che rapporta la detrazione spettante al periodo di durata del contratto di locazione; la conseguenza di ciò è la decadenza del conduttore dal diritto di fruire della detrazione per tutto il periodo in cui non adibisca l’immobile ad abitazione principale. La detrazione di imposta riconosciuta dal Decreto n. 327 suddetto è però riservata ai soli conduttori con contratto a canone cosiddetto convenzionato e la misura della detrazione è rapportata al reddito complessivo del conduttore e non è prevista nel caso di redditi superiori ai sessanta milioni di lire.

 

Con l’approvazione della Convenzione Nazionale sono stati individuati i criteri generali che costituiscono la base per la realizzazione di appositi accordi da predisporre in sede locale ai fini della definizione dei canoni di locazione. Conclusa a Roma il giorno 8 febbraio 1999, nella sede del Ministero dei lavori pubblici, i criteri in essa previsti sono stati formalizzati nel Decreto Ministeriale 5 marzo 1999; a livello locale vengono previste aree omogenee determinate attraverso vari parametri quali il valore di mercato, la dotazione infrastrutturale (trasporti pubblici, aree verdi, servizi scolastici, attrezzature commerciali ecc.), i tipi di costruzione, evidenziando zone di particolare pregio o di degrado. 
Tutto ciò contribuirà alla determinazione del canone effettivo che oscillerà dunque tra un valore minimo e massimo determinato alla luce dei criteri suddetti.La nuova legge ha comunque regolato soltanto le locazioni ad uso abitativo; le locazioni non abitative (industriali, professionali, commerciali, artigianali, turistiche ed altre attività particolari) continuano ad essere disciplinate dalle vecchie norme contenute nel Codice Civile e nella Legge 392 del 1978.In conclusione, si ritiene utile la conoscenza delle norme che regolano la materia procedurale in questo ambito

 

 

 

 


2 - LOCAZIONI ABITATIVE

 

La nuova disciplina delle locazioni abitative è stata stabilita dalla Legge n. 431/1998.
Dopo aver scelto e firmato il contratto di locazione ad uso abitativo, occorre effettuare tutta una serie di operazioni affinché tale atto si perfezioni e tutto vada a buon fine. Alcune di queste operazioni sono (con alcune eccezioni) obbligatorie (registrazione, deposito cauzionale), altre facoltative (verbali di consegna e riconsegna dell'immobile, disdetta; il rinnovo è automatico). Per gli affitti superiori a 30 giorni, il proprietario deve provvedere a effettuare la denuncia di cessione del fabbricato presso il competente Commissariato di Polizia entro 48 ore dall'insediamento dell'inquilino, in base a quanto previsto dalla Legge n. 59/1978 sull'antiterrorismo. Inoltre è sempre consigliabile che l'inquilino acquisisca ogni prova documentale che dimostri la reale situazione di uso abitativo (per esempio, la documentazione anagrafica, l'attestato di lavoro, il permesso di soggiorno o altro) e che si intesti tutte le utenze domestiche, ovvero, luce, gas, acqua e telefono. In questo modo, l'inquilino potrà provvedere a saldare le bollette direttamente agli enti erogatori, senza bisogno di rivolgersi al padrone di casa.


È possibile avvalersi della prestazione di un mediatore anche per l'affitto di una casa. L'agente immobiliare impiegato presso un'agenzia operante sul territorio è senz'altro la figura più indicata per la ricerca dell'immobile più congeniale alle specifiche esigenze abitative relative alle diverse tipologie di clientela. Il mediatore (Legge n. 39/1989) ha diritto a una provvigione che può essere calcolata con tre criteri diversi, tutti leciti: una mensilità del canone d'affitto (che si riduce alla metà se il contratto è di durata pari o inferiore a sei mesi); il 5% del canone annuo di locazione (che rappresenta il sistema ufficiale, raccomandato dalla Camera di commercio); una somma diversa stabilita in precedenza con atto sottoscritto dalle parti. A questo proposito occorre sottolineare che l'aver sottoscritto accordi più dispendiosi rispetto alle somme riportate sopra comporta comunque il rispetto degli accordi. Nei casi controversi, se non è presente alcun accordo scritto, il giudice tenderà ad applicare la provvigione del 5%. La registrazione del contratto è prevista per legge (Testo unico n. 131/1986) ed è resa obbligatoria per tutti i contratti, indipendentemente dall'ammontare dell'affitto annuo. L'unica eccezione è rappresentata dai contratti con durata inferiore a 30 giorni.
Per assicurarsi che l'inquilino riceva l'immobile in buono stato e alla scadenza del contratto lo riconsegni nelle stesse condizioni, si può fare affidamento sui verbali di consegna e di riconsegna dell'immobile. È lo stesso Codice Civile che ne prevede la stesura: "il conduttore deve restituire la cosa al locatore nel medesimo stato in cui l'ha ricevuta, in conformità alla descrizione che ne sia stata fatta dalle parti, salvo il deterioramento o il consumo risultante dall'uso della cosa in conformità del contratto. In mancanza di descrizione si presume che il conduttore abbia ricevuto la cosa in buono stato di manutenzione" (art. 1590). 


Dunque, l'inquilino non è responsabile per i normali deterioramenti dovuti all'usura, mentre dovrà ripagare gli eventuali danni straordinari causati da cattiva manutenzione o da trascuratezza. Il verbale di consegna è contemplato negli affitti regolati, infatti tutti i tre i facsimili di contratto lo prevedono esplicitamente. D'altra parte, anche prima della riforma, il verbale di consegna era usato comunemente, soprattutto negli affitti di immobili arredati o per uso transitorio. In entrambi i casi, infatti, sia per la presenza di mobili appartenenti al proprietario, sia per il ricambio continuo e frequente di inquilini, è di primaria importanza la presenza di un atto scritto nel quale vengano annotate tutte le componenti dell'immobile e la descrizione dello stesso.
In ogni caso, completare il contratto d'affitto con il verbale di consegna si rivela molto utile, in quanto consente di mettere al riparo sia il proprietario sia l'inquilino da inutili polemiche successive sullo stato di manutenzione. In caso di contestazioni, infatti, se il verbale non è stato redatto, si procederà ad accertare presuntivamente le condizioni originarie. E questo, oltre a costituire un accertamento di difficile attuazione, può risultare sfavorevole anche per l'inquilino, che può essere condannato a risarcire dei danni che in realtà non sono stati provocati da lui, ma che erano già presenti nell'immobile.Al momento della scadenza del contratto le parti possono redigere un nuovo verbale, quello di riconsegna, nel quale si descrive lo stato dell'immobile dopo l'uso da parte dell'inquilino. I verbali di consegna e riconsegna devono essere firmati contestualmente da proprietario e inquilino.Per garantire il proprietario circa il rispetto del contratto d'affitto è stato previsto il versamento a inizio contratto di un deposito cauzionale (Legge n. 392/1978, art. 11), da riottenere (con gli interessi) alla scadenza. Anche se nessuna legge prevede norme in relazione a tale argomento, è prassi ormai consolidata iniziare a pagare il canone relativo al primo mese all'inizio della durata del contratto. 

È consentito inoltre che il proprietario effettui delle visite periodiche presso l'immobile locato. Infatti, mentre questi deve consegnare e mantenere la casa in buono stato di manutenzione, l'inquilino deve prendere in consegna l'immobile e farne un uso corretto. La verifica di questi obblighi è lasciata al libero accordo delle parti. Ma, proprio per evitare problemi al riguardo, spesso le associazioni di categoria hanno introdotto nei contratti clausole per consentire al proprietario di visitare l'immobile almeno una volta l'anno, previo accordo con l'inquilino e con una comunicazione scritta. Nei contratti sprovvisti di tale clausola sarà comunque utile trovare un accordo al riguardo, poiché il fatto di poter visitare la propria casa costituisce uno specifico diritto del proprietario (norma stabilita in conseguenza di una sentenza della Cassazione). Inoltre, l'inquilino deve consentire la visita dell'immobile una volta la settimana per almeno due ore durante gli ultimi sei mesi d'affitto, per agevolare l'attività di ricerca di nuovi inquilini. Queste visite di tipo commerciale sono possibili durante l'intero rapporto d'affitto in caso di messa in vendita dell'appartamento.
Dunque, in un corretto rapporto proprietario/inquilino, il proprietario chiederà all'inquilino, per iscritto o telefonicamente, in che giorno e in quale ora egli possa accedere alla casa per visitarla al fine di sincerarsi dello stato di manutenzione o anche per mostrarla a terzi interessati all'acquisto o all'affitto.

Normativa locazioni abitative

Dal 30 dicembre 1998 è in vigore la nuova normativa relativa alle locazioni di immobili adibiti ad uso abitativo stabilita dalla Legge 9 dicembre 1998, n. 431. 
Le principali novità sono costituite dalla previsione:
- della forma scritta del contratto di locazione, a pena di invalidità; 
- di due tipi di contratti: uno "libero", l'altro basato su contratti "tipo" elaborati dalle organizzazioni dei proprietari e degli inquilini; 

- di benefici fiscali per il locatore e il conduttore.

La nuova disciplina stabilisce l’abrogazione espressa, tra l’altro:
- di numerosi articoli della Legge 27 luglio 1978, n. 392 (cosiddetta legge sull'equo canone), limitatamente alle locazioni abitative; 
- dell’art. 11 del D.L. 11 luglio 1992, n. 333 (cosiddetta. legge sui patti in deroga). 

I contratti e i giudizi dinanzi alla Magistratura riguardanti rapporti di locazione sorti precedentemente all'entrata in vigore della legge e cioè prima del 30 dicembre 1998 seguiteranno ad essere disciplinati e regolati dalle norme vigenti al momento della stipula. Questo significa che gli inquilini potranno per tutto il periodo di futura validità di questi contratti, e fino alla loro prossima scadenza, avvalersi dei diritti stabiliti dalle leggi 392/78 (equo canone) e 359/92 (patti in deroga). In particolare potranno essere ricondotte con azione specifica all'equo canone tutte le situazioni di contratti simulati, variamente sorte in violazione di norme imperative su misura degli affitti, durata e altri diritti dell'inquilino. 


Alla scadenza della loro durata naturale, tutti i vecchi contratti, se non saranno disdettati, diventeranno tacitamente contratti di quattro anni rinnovabili automaticamente per altri quattro. Ovviamente anche tutte le cause in corso davanti al Magistrato, per esempio per la determinazione dell'equo canone, saranno decise sulla base della precedente normativa dettata dalla L. 392/78.

La Legge n. 431/1998 è entrata in vigore il 30 dicembre 1998.
Le nuove disposizioni si applicano ai contratti di locazione di immobili adibiti ad uso abitativo stipulati o rinnovati dopo il 30 dicembre 1998.
Le nuove disposizioni non si applicano alle locazioni riguardanti (art. 1.2):
- immobili vincolati ai sensi della Legge 1 giugno 1939, n. 1089 (le cui norme sono ora contenute nel
D.L. n. 490/1999) o inclusi nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9; 
- alloggi di edilizia residenziale pubblica; 
- locazioni esclusivamente per finalità turistiche. 
A partire dal 30 dicembre 1998 per la stipula di validi contratti di locazione è richiesta la forma scritta (art 1.4).
Ai sensi dell’art. 2.1, le parti possono stipulare contratti di locazione (cosiddetti "liberi"o di "primo canale") di durata non inferiore a 4 anni, decorsi i quali sono rinnovati per un periodo di altri 4 anni, salvo i casi in cui il locatore intenda:
- destinare l'immobile ad uso abitativo, commerciale, artigianale o professionale proprio, del coniuge, dei genitori, dei figli o dei parenti entro il secondo grado; 
- effettuare lavori di ristrutturazione, demolizione o radicale trasformazione dell'intero stabile; 
- vendere l'immobile a terzi. 
Alla seconda scadenza del contratto:
- ciascuna delle parti può comunicare all'altra, con raccomandata, le condizioni per il rinnovo o la relativa rinuncia; 
- in assenza di comunicazioni delle parti, si ha il rinnovo tacito alle medesime condizioni. 

La disciplina dell’art. 2.1 si applica anche ai contratti di locazione stipulati prima del 30 dicembre 1998 che si rinnovino tacitamente (art. 2.6).
Ai sensi dell’art. 2, commi 3 e
5, in alternativa ai contratti "liberi", le parti possono stipulare contratti di locazione definendo il valore del canone, la durata e altre condizioni contrattuali sulla base di quanto stabilito in appositi accordi definiti tra le organizzazioni dei proprietari e dei conduttori maggiormente rappresentative (cosiddetti contratti "tipo" o di "secondo canale") .
Tali contratti devono avere durata non inferiore a tre anni, prorogati di diritto per altri due, salva la facoltà di disdetta del locatore nei casi già indicati per i contratti "liberi".
Alla seconda scadenza del contratto:
- si ha il rinnovo tacito alle medesime condizioni, in assenza di comunicazioni delle parti; 
- ciascuna delle parti può comunicare all'altra, con raccomandata, le condizioni per il rinnovo o la relativa rinuncia. 
L’art. 2.4 prevede che, per favorire gli accordi, i comuni possono deliberare:
- aliquote ICI più favorevoli, anche inferiori a quelle minime, per i proprietari che locano alle condizioni definite dagli accordi stessi; 
- l’aumento dell'aliquota ICI massima fino a due punti (cioè, attualmente, fino al 9 ‰) per gli immobili non locati da almeno due anni. 
Alla prima scadenza del contratto, il locatore può disdettarlo, dandone comunicazione al conduttore con almeno sei mesi di preavviso, per i seguenti principali motivi (art. 3.1):
- il locatore intenda destinare l'immobile ad uso abitativo, commerciale, artigianale o professionale proprio, del coniuge, dei genitori, dei figli o dei parenti entro il secondo grado; 
- il conduttore abbia la piena disponibilità di un alloggio libero e idoneo nello stesso comune; 
- l'immobile sia compreso in un edificio gravemente danneggiato e debba essere ricostruito o assicurata la sua stabilità; 
- il locatore intenda effettuare lavori di ristrutturazione, demolizione o radicale trasformazione dell'intero stabile; 
- il conduttore non occupi continuativamente l'immobile senza giustificato motivo; 
- il locatore intenda vendere l'immobile a terzi e non abbia la proprietà di altri immobili ad uso abitativo oltre a quello eventualmente adibito a propria abitazione. 
Nella comunicazione di disdetta deve essere specificato, a pena di nullità, il motivo sul quale si fonda.
Al conduttore è riconosciuto il diritto di prelazione in caso di:
- vendita dell'immobile (art. 3.1 lett. g); 
- locazione dopo la conclusione dei suddetti lavori di ristrutturazione, trasformazione ecc. (art. 3.2) 
In caso di illegittimo esercizio della facoltà di disdetta, il conduttore ha diritto al risarcimento del danno o al ripristino del rapporto di locazione (art. 3, commi 3 e 5).
Il conduttore può invece recedere in qualsiasi momento dal contratto, qualora ricorrano gravi motivi, dando comunicazione al locatore con preavviso di sei mesi (art. 3.6).
I proprietari che locano immobili nei comuni ad alta tensione abitativa, sulla base dei contratti "tipo", beneficiano:
- di un'ulteriore riduzione del 30% del reddito dell'immobile, determinato ai sensi dell'art. 34 del Tuir; 
- dell'applicazione dell'imposta di registro sui corrispettivi annui nella misura minima del 70% (art. 8.1). 
Per usufruire dei benefici, il locatore deve indicare nella dichiarazione dei redditi gli estremi di registrazione del contratto di locazione (ove obbligatorio) e quelli della denuncia dell'immobile ai fini ICI (art. 8.2).
Tali agevolazioni non si applicano ai contratti di locazione per esigenze abitative di natura transitoria, fatta eccezione per quelli a favore di studenti universitari o stipulati da enti locali (art. 8.3).
Con una modifica all’art. 23.1 del TUIR, viene stabilito che i redditi derivanti da contratti di locazione di immobili ad uso abitativo, se non percepiti, non concorrono a formare il reddito dal momento di conclusione del procedimento giurisdizionale di convalida di sfratto per morosità del conduttore.
Inoltre, per le imposte versate sui canoni venuti a scadenza e non percepiti, come accertato nell'ambito del procedimento di convalida di sfratto per morosità, è riconosciuto un credito d'imposta di pari ammontare (art. 8.5).


Con i provvedimenti "collegati" alla manovra finanziaria del triennio 2000-2002 sarà concessa una detrazione IRPEF a favore dei conduttori:
- di alloggi adibiti ad abitazione principale, 
- appartenenti a determinate categorie di reddito (art. 10). 
Mediante un Fondo nazionale a sostegno dei conduttori, gli stessi possono ottenere contributi per il pagamento dei canoni di locazione.
I contributi sono concessi a condizione che il conduttore dichiari che il contratto di locazione è stato registrato (ove obbligatorio) e non sono cumulabili con le detrazioni IRPEF previste dall'art. 10 (art. 11). 
Ai sensi dell’art. 13, è nulla ogni pattuizione volta a:
- determinare un importo del canone di locazione superiore a quello risultante dal contratto scritto e registrato; 
- attribuire al locatore, per i contratti "tipo", un canone superiore a quello massimo definito dai relativi accordi; 
- derogare i limiti di durata del contratto stabiliti dalla presente legge. 
Il conduttore può richiedere:
- la restituzione delle somme corrisposte in misura superiore, entro sei mesi dalla riconsegna dell'immobile locato; 
- la riconduzione della locazione a condizioni conformi.


3 - LA REGISTRAZIONE- IL RINNOVO - IL DEPOSITO CAUZIONALE - LA DENUNCIA DI CESSIONE DEL FABBRICATO

 

 

La registrazione del contratto di locazione è obbligatoria per tutti i contratti, indipendentemente dall'ammontare dell'affitto annuo, con la sola eccezione dei contratti con durata inferiore a 30 giorni.


Vediamo brevemente quali sono le modalità mediante le quali è possibile effettuare la registrazione. Dal primo gennaio 1998 tutti i contratti di locazione devono essere "obbligatoriamente" registrati entro 20 giorni dalla firma del contratto stesso o dalla data della sua decorrenza economica, se precedente. Per esempio, se l'inquilino è andato ad abitare nell'immobile il primo gennaio, ma il contratto è stato sottoscritto il 10 gennaio, la decorrenza dei 20 giorni utili per la registrazione non scatta dal 10 gennaio (data della firma), ma dal primo del mese.

In caso di registrazione effettuata in ritardo, la legge prevede il pagamento di una mora (entro 30 giorni, il 15% in più dell'importo dovuto più gli interessi legali attualmente al 2,5%; oltre i 30 giorni, il doppio dell'importo iniziale più gli interessi legali).

In genere, è il proprietario a effettuare la registrazione in qualsiasi Ufficio del registro (Imposte dirette), previo pagamento del bollettino presso banche, esattorie o uffici postali (dal primo gennaio 1998 non è più in funzione lo sportello cassa dell'Ufficio del registro). La ricevuta del versamento sarà poi esibita all'Ufficio del registro insieme ai seguenti atti: l'originale e una copia del contratto, ciascuno con una marca da bollo da 20.000 lire (è comunque consigliabile predisporre tre copie, in modo che, oltre a quella dell'ufficio, ne rimanga una per il proprietario e una per l'inquilino); il modello 69 compilato (disponibile presso l'Ufficio del registro); il modello A8 riepilogativo dei contratti che si presentano per la registrazione.


Solo a questo punto può dirsi concluso l'iter della registrazione. Per quanto riguarda il versamento dell'imposta di registro relativa alle annualità successive alla prima, gli interessati devono utilizzare l' apposito modello F23 da presentare alla posta o in banca. Non occorre tornare all'Ufficio del registro a meno che non si debba notificare una proroga o la risoluzione del contratto. È importante sottolineare, infine, che l'imposta deve essere pagata dalle parti contraenti in ugual misura (50% a testa), ma allo stesso tempo il proprietario e l'inquilino sono obbligati in solido al pagamento. Ciò significa che lo Stato può richiedere l'intero importo dell'imposta anche solo a uno degli interessati, il quale sarà obbligato a versarlo, salvo, poi, riottenere la metà dall'altro.

IL RINNOVO

Se di un contratto ad uso abitativo non viene data disdetta nei tempi previsti, lo stesso si rinnova automaticamente per tempi diversi, a seconda del tipo di contratto. Occorre fare particolare attenzione ai vecchi contratti in corso stipulati prima della nuova legge, perché, a parte il rinnovo automatico per altri quattro anni del patto in deroga alla prima scadenza, negli altri casi (equo canone e patto in deroga alla seconda scadenza), se non viene notificata la disdetta del contratto, quest'ultimo entra nel regime della nuova legge con durata quattro anni più quattro di rinnovo.

IL DEPOSITO CAUZIONALE

Circa il rispetto del contratto d'affitto, a garanzia del proprietario la Legge n. 392/1978 ha previsto l'esistenza del cosiddetto deposito cauzionale, una cifra che l'inquilino deve versare a inizio contratto e che riotterrà con gli interessi legali (attualmente il 2,5%) alla scadenza, se le clausole del contratto sono state rispettate. Secondo la prassi più comune, il deposito cauzionale è pari a due mensilità se la locazione è a uso abitativo, a tre mensilità se è a uso diverso. La nuova Legge n. 431/1998 prevede che per i contratti regolati non sia superiore a tre mensilità.


In genere, gli interessi legali sono corrisposti all'inquilino alla fine del rapporto di locazione, insieme alla restituzione del deposito. Ciò non toglie che l'inquilino, avendone diritto, possa richiedere gli interessi di anno in anno. È buona regola per il conduttore acquisire la prova del reale pagamento della somma a deposito (attraverso le ricevute di versamento o di accrediti in banca, le matrici di assegni ecc.) così come delle cifre sostenute per l'affitto o per le spese condominiali.


La restituzione del deposito cauzionale deve avvenire al momento del rilascio dell'immobile.

 

LA DENUNCIA DI CESSIONE DEL FABBRICATO

Si tratta di una pratica burocratica (prevista dalla legge antiterrorismo) di competenza del proprietario di un immobile: quando quest'ultimo decide di affittare, vendere o comunque cedere il bene di sua proprietà è obbligato a farne, entro 48 ore, la denuncia in Questura. È necessario compilare un foglio in duplice copia (una per la questura, una per l'autorità locale di pubblica sicurezza) in cui riportare i propri dati, quelli dell'inquilino e quelli dell'immobile. Occorre quindi ricordarsi di chiedere all'inquilino copia dei documenti di identità validi con relativo numero e data di rilascio (è sufficiente fare la fotocopia fronte-retro della carta d'identità).


Per effettuare la presentazione materiale della denuncia non esiste una regola univoca e precisa. In alcune città la si presenta direttamente all'Ufficio della Questura competente per territorio, nelle piccole città o nei paesi la si può presentare alla Polizia Municipale oppure all'Ufficio Anagrafe o a quello Protocollo del Comune in cui è situato il proprio immobile. Se si risiede lontano, è possibile spedirla anche per posta, tramite raccomandata con ricevuta di ritorno.

 

4 - LOCAZIONI NON ABITATIVE

Le locazioni non abitative sono regolate da norme diverse rispetto a quelle previste per le abitazioni. La nuova legge sulle locazioni (n. 431/1998), infatti, non si riferisce a questo tipo di immobili, che pertanto continuano ad essere disciplinati dalla legge sull'equo canone (n. 392/1978). L'art. 27 di tale legge individua alcune tipologie di rapporti locativi non abitativi al fine precipuo di determinare la durata minima del relativo contratto. Tale disposizione contempla innanzi tutto le locazioni di immobili da adibire ad attività industriali, commerciali e artigianali, alle attività di interesse turistico, comprese nell'art. 2 della Legge 12 marzo 1968, n. 326, e all'esercizio abituale e professionale di qualsiasi attività di lavoro autonomo (sono da considerare inoltre anche le locazioni di immobili adibiti ad attività particolari). Le tipologie contrattuali più frequenti e ricorrenti nella pratica sono quelle legate alle attività industriali, commerciali e artigianali. La nozione delle attività in parola si ricava dal Codice Civile e dalle leggi speciali. La normativa sull'equo canone disciplina quindi anche il diritto di prelazione e riscatto, la sublocazione e la cessione del contratto e la successione nel contratto.

 

Locazioni commerciali

Per la regolamentazione delle locazioni commerciali si adottano norme differenti rispetto a quelle previste per le abitazioni. La nuova legge sulle locazioni (n. 431/1998), infatti, non si riferisce a questo tipo di contratti, che pertanto continuano ad essere disciplinati dalla legge sull'equo canone (n. 392/1978). 
La definizione di attività commerciale in senso stretto, quella che il Codice Civile chiama "attività intermediaria nella circolazione dei beni", si ricava dalla Legge 11 giugno 1971, n. 426, intitolata "Disciplina del Commercio".L'art. 1 della tale legge dispone, tra l'altro: "....Agli effetti della presente legge, esercita: 1) l'attività di commercio all'ingrosso, chiunque professionalmente acquista merci a nome e per conto proprio e le rivende ad altri commercianti, grossisti o dettaglianti o utilizzatori professionali o ad altri utilizzatori in grande. Tale attività può assumere la forma di commercio interno di importazione o di esportazione; 2) l'attività di commercio al minuto, chiunque professionalmente acquista merci a nome e per conto proprio e le rivende, in sede fissa o mediante altre forme di distribuzione, direttamente al consumatore finale; 3) l'attività di somministrazione di alimenti o bevande, chiunque professionalmente somministra, in sede fissa o mediante altra forma di distribuzione, alimenti o bevande al pubblico". Lo stesso articolo precisa poi che è vietato esercitare congiuntamente, nello stesso punto vendita, le attività di commercio al minuto e all'ingrosso (salve alcune eccezioni specificamente elencate dalla norma) e che le merci possono essere rivendute sia nello stato in cui sono state acquistate sia dopo che siano state sottoposte ad abituali trattamenti o modificazioni.
È molto utile conoscere i punti-cardine dei contratti d'affitto commerciali.
Il contratto dura sei anni (nove nel caso di alberghi) ed è rinnovabile automaticamente (ma solo alla prima scadenza) di altri sei (o nove), a meno che non siano presenti situazioni tali da rendere possibile il rifiuto del rinnovo da parte del proprietario.
L'importo del canone viene fissato liberamente all'inizio del rapporto d'affitto e può essere rivisto solo alla scadenza del contratto, se si intende rinnovarlo. L'aggiornamento annuale del canone non è automatico come nelle locazioni abitative, ma si verifica solo se è stato espressamente previsto nell'accordo (in ogni caso, il ritocco deve essere contenuto all'interno del 75% dell'indice ISTAT di variazione del costo della vita).
La disdetta va inviata 12 mesi prima della scadenza per i contratti a sei anni e 18 mesi prima per i contratti della durata di nove anni. Al primo rinnovo, la disdetta può essere inviata solo se ricorre uno dei seguenti casi: 
- il proprietario desidera adibire i locali affittati a propria abitazione; 
- il proprietario vuole svolgervi un'attività o intende demolire la costruzione.
Gli immobili presso i quali hanno sede attività che prevedono un contatto diretto con il pubblico (per esempio, negozi o botteghe artigiane) godono di alcuni diritti speciali, come la prelazione dell'inquilino in caso di vendita dell'immobile (una possibilità che non esiste nei contratti abitativi), la possibilità di cedere il contratto e quella di sublocare l'immobile, se ceduto insieme all'azienda.
Infine, l'inquilino che è stato privato dei locali che aveva preso in affitto ha diritto a una indennità d'avviamento pari a 18 mensilità (21 per gli alberghi), oltre a una indennità integrativa se da chiunque altro, in quegli stessi locali, viene svolta la sua medesima attività (Legge n. 392/1978).
A seconda del contratto, le locazioni possono essere assoggettate ad IVA o ad imposta di registro, tasse pagate in ogni caso dall'inquilino.

Locazioni industriali

Relativamente all'attività industriale, l'art. 2195 del Codice Civile, al n 1, definisce tale attività "diretta alla produzione di beni e servizi".
La disposizione si riferisce innanzi tutto ad ogni attività, di carattere non agricolo e non artigiano, volta alla trasformazione della materia, oltre a tutte quelle attività che, non comportando trasformazione della materia, si risolvono nella creazione e, quindi nella fornitura, di un servizio (si pensi alle imprese di leasing, a quelle di factoring, alle case di cura, agli istituti di istruzione, alle imprese di trasporto, a quelle assicurative ecc.).
Come per le locazioni di natura commerciale, la legge che disciplina i contratti d'affitto industriali, non abitativi, è quella sull'equo canone (Legge n. 392/1978).

Locazioni artigiane

Anche per l'impresa artigiana esiste una definizione legale. La normativa vigente definisce artigiana l'impresa che abbia per scopo prevalente lo svolgimento di un'attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o ausiliarie di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, salvo il caso che siano solamente strumentali e accessorie all'esercizio dell'impresa.
È artigiana l'impresa che è costituita ed esercitata in forma di società, anche cooperativa, escluse le società a responsabilità limitata e per azioni e in accomandita per azioni, a condizione che la 
maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che nell'impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale.
È, altresì, artigiana l'impresa che:
a) è costituita ed esercitata in forma di società a responsabilità limitata con unico socio, sempre che il socio unico sia in possesso dei requisiti indicati dalla legge e non sia unico socio di altra società a responsabilità limitata o socio di una società in accomandita semplice;
b) è costituita ed esercitata in forma di società in accomandita semplice, sempre che ciascun socio accomandatario sia in possesso dei requisiti indicati dalla legge e non sia unico socio di una società a responsabilità limitata o socio di altra società in accomandita semplice.
In caso di trasferimento per atto tra vivi della titolarità delle società, l'impresa mantiene la qualifica di artigiana purché i soggetti subentranti siano in possesso dei requisiti previsti dalla legge.
L'impresa artigiana può svolgersi in luogo fisso, presso l'abitazione dell'imprenditore o di uno dei soci o in appositi locali o in altra sede designata dal committente oppure in forma ambulante o di posteggio. In ogni caso, l'imprenditore artigiano può essere titolare di una sola impresa artigiana".
Le locazioni di questi tipo sono regolate dalla Legge n. 392/1978 sull'equo canone alla stregua di quelle di natura commerciale.

Locazioni di immobili adibiti ad Attività abituale e professionale di lavoro autonomo

Nella definizione di "attività abituali e professionali di lavoro autonomo" si intendono comprese tutte quelle attività lavorative autonome, diverse da quelle "imprenditoriali" di carattere commerciale, artigianale e industriale, che vengano svolte professionalmente, cioè in modo non episodico e occasionale, ma con abitualità. Le attività libero-professionali, infatti, non sono considerate dalla legge "imprenditoriali", fatta salva l'ipotesi di cui all'art. 2238 del Codice Civile, il quale qualifica imprenditoriale l'esercizio della professione che costituisca solo uno degli elementi di un'attività organizzata in forma di impresa (l'esempio classico è quello del medico che opera all'interno della clinica di cui è titolare).
La professionalità non presuppone necessariamente l'iscrizione del soggetto economico in albi, ruoli o registri, potendo la stessa ravvisarsi anche nel soggetto che svolga attività di tipo artistico o letterario (per esempio, gli studi dei pittori, degli scultori o degli scrittori). Inoltre, come è stato ribadito più volte dalla 
giurisprudenza, "né la lettera né lo spirito della legge consentono di escludere dal novero delle attività professionali di cui all'art. 27, Legge n. 392/1978 quelle che non siano rigorosamente liberali (avvocati, medici, ingegneri, ecc.), bensì siano di più recente organizzazione (quali quelle dei biologi, dei geologi, dei consulenti del lavoro, quelle cosiddette paramediche ecc.)".

Locazione di immobili adibiti ad attività particolari

La disciplina della Legge n. 392/1978 è applicabile anche alle locazioni di immobili utilizzati dal 
conduttore per l'esercizio di attività diverse da quelle previste dall'art. 27, caratterizzate dalla funzione "sociale" in senso lato delle attività stesse, ovvero dalla particolare natura soggettiva del conduttore. Rispetto alle locazioni di immobili nei quali si svolgono attività propriamente imprenditoriali, la tutela legale delle suddette locazioni è minore. L'art. 42 della Legge n. 392/1978 sull'equo canone dispone al riguardo che i contratti di locazione di immobili urbani adibiti ad attività ricreative, assistenziali, culturali e scolastiche, nonché a sede di partiti o di sindacati, e quelli stipulati dallo Stato o da altri enti pubblici territoriali in qualità di conduttori, hanno la durata di cui al primo comma dell'art.
27. A tali contratti si applicano le disposizioni degli artt. 32 e 41 della stessa legge. 
Le attività prese in esame dalla norma riportata sopra costituiscono una serie eterogenea di servizi in alcuni casi (attività ricreative e assistenziali) di ambito talmente indefinito da non consentire alcuna classificazione o una precisa individuazione. Anche la giurisprudenza ha peraltro interpretato la disposizione in maniera elastica e la casistica che ne risulta è quanto mai variegata.
L'esercizio di un impianto sportivo può rientrare nel novero delle attività ricreative solo nel caso in cui non abbia fine di lucro e le attività vengano organizzate ai fini della produzione di un servizio. 
L'esatta individuazione delle attività di tipo assistenziale è invece estremamente complicata. La dottrina e la giurisprudenza hanno riconosciuto la natura assistenziale di molteplici attività. La casistica, prodottasi soprattutto in giurisprudenza, è decisamente vasta. In alcuni casi siamo di fronte a 
un'interpretazione molto ampia della norma dell'art. 42 e alla stregua di tali interpretazioni è possibile riconoscere natura assistenziale alle attività svolte da molti enti e numerose associazioni di carattere pubblico o privato che operano nei più vari settori dei volontariato, dell'assistenza medica, della sicurezza sociale. 
La Cassazione ha ritenuto che fra i rapporti previsti dall'art. 42 si dovessero far rientrare "i contratti di locazione e sublocazione di immobili adibiti ad attività consolari (che) debbono ritenersi di natura assistenziale, atteso che a norma dell'art. 5 della Convenzione di Vienna i consolati in particolare prestano assistenza e soccorso alle persone nonché salvaguardano i minori e gli incapaci dello Stato di invio ".
Vi sono anche delle sentenze che pervengono a interpretazioni opposte della norma con riferimento alla medesima attività. 
In relazione alle attività culturali e, in particolare a quelle scolastiche, si rileva che l'attività didattica rientra nella previsione dell'art. 42 solo se viene svolta senza fine di lucro. Nel caso in cui, infatti, l'attività didattica venga organizzata in modo imprenditoriale, il fenomeno rientra nelle attività industriali o commerciali (è il caso, per esempio, anche dell'attività svolta dalle autoscuole).

 

5 - DIRITTO DI PRELAZIONE E DI RISCATTO

Sulla base del principio di salvaguardia delle attività produttive, la legge stabilisce per il conduttore di un immobile il diritto di prelazione sia sulla compravendita dell'immobile affittato, sia sulla nuova, eventuale locazione dello stesso. Tale diritto è sancito dagli articoli 38 e 40 della Legge n. 392/1978. L'art. 39 disciplina invece l'esercizio, da parte dell'inquilino, del diritto di riscatto dell'immobile venduto non rispettando la normativa sulla prelazione di cui all'art. 38.
Le uniche due eccezioni al principio affermato al primo comma dell'art. 38 (diritto di prelazione dell'inquilino) sono previste all'ultimo comma del suddetto articolo: il principio è inapplicabile nelle ipotesi di prelazione ereditaria prevista all'art. 732 del Codice Civile e nell'ipotesi di trasferimento effettuato a favore del coniuge o dei parenti entro il secondo grado.
Secondo i giudici di legittimità, la prelazione è inoltre esclusa allorquando il conduttore sia la pubblica amministrazione.
In relazione all'ambito di vigenza dell'articolo 38, occorre osservare in primo luogo che la prelazione spetta solo laddove il locatore (inteso come il proprietario) intenda trasferire l'immobile a titolo oneroso (si escludono quindi i trasferimenti a titolo gratuito, cioè le donazioni). Il trasferimento della proprietà deve peraltro essere volontario e non deve trattarsi di una vendita coatta. Un'altra ipotesi di esclusione si verifica quando il locatore decide di procedere alla permuta dell'immobile locato. Il diritto di prelazione non spetta neppure al conduttore fallito e quindi il locatore non è tenuto a inviare al conduttore stesso o al curatore fallimentare alcuna comunicazione ai fini dell'esercizio della prelazione.
Al fine di consentire al conduttore l'esercizio del diritto di prelazione, il locatore deve fornire all'inquilino una comunicazione formale in merito alla sua intenzione di vendere l'immobile. Tale comunicazione deve essere notificata tramite l'ufficiale giudiziario. Il contenuto della comunicazione è previsto al comma 2 dell'art. 38 della Legge n. 392/1978. Devono essere indicati: il corrispettivo della vendita, da quantificarsi in denaro, le altre condizioni alle quali la vendita dovrebbe essere conclusa (tempi per la stipula dei contratto definitivo e dell'eventuale preliminare, modalità e termini dei pagamento ecc.) e l'invito a esercitare o meno il diritto di prelazione. La mancanza delle indicazioni richieste dalla norma rende inefficace la comunicazione.
Se il conduttore intende esercitare il diritto di prelazione, deve fornire comunicazione di ciò al proprietario, notificandogli, a mezzo di Ufficiale Giudiziario, un apposito atto nel quale formalmente offre condizioni uguali a quelle che gli sono state comunicate. Il termine per esercitare tale diritto è, a pena di 
decadenza, di 60 giorni dalla ricezione della comunicazione dei proprietario (art. 38, comma 3).
Non si può considerare valida la dichiarazione di accettazione che contenga offerte differenti rispetto a quelle formulate dal proprietario. Il comma 4 dell'art. 38 stabilisce che "ove il diritto di prelazione sia esercitato, il versamento del prezzo di acquisto, salvo diversa condizione indicata nella comunicazione del locatore, deve essere effettuato nel termine di trenta giorni decorrenti dal sessantesimo giorno successivo a quello dell'avvenuta notificazione della comunicazione da parte del proprietario, contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o del contratto preliminare".
I commi successivi del suddetto articolo stabiliscono norme relative ai casi in cui il diritto di prelazione competa a una pluralità di conduttori.
Oltre alla prelazione nel caso di vendita dell'immobile,
la Legge n. 392/1978 prevede la prelazione del conduttore ove il locatore intenda affittare a terzi l'immobile utilizzato a fini non abitativi. Tale diritto viene riconosciuto solo ai conduttori che esercitano, nei locali affittati, attività che comportano contatti diretti con il pubblico e matura alla seconda scadenza del contratto, cioè dopo che lo stesso si è rinnovato ex lege secondo le previsioni dell'art. 28 della legge n. 392/1978.
Non beneficia della prelazione il conduttore receduto dal contratto (anche se lo stesso si è risolto per inadempimento del conduttore medesimo) e l'inquilino sottoposto a procedura concorsuale. Complessivamente si tratta di una tutela legale (art. 40) molto blanda, comunque senz'altro meno incisiva della prelazione sull'acquisto dell'immobile. Infatti, gli obblighi del locatore che intenda affittare a terzi l'immobile si concretizzano essenzialmente nella comunicazione al conduttore delle offerte di affitto ricevute. In assenza di offerte l'obbligo in parola non sussiste. La norma si rivela quindi facilmente eludibile, considerato che per l'inquilino non è possibile sapere se effettivamente il locatore abbia ricevuto le offerte in questione.
Se il locatore riceve offerte di terzi che lo inducono a ritenere conveniente la nuova locazione dell'immobile è tenuto a comunicare tali offerte al conduttore, mediante raccomandata con avviso di ricevimento, almeno sessanta giorni prima della scadenza del contratto.
Qualora il conduttore intenda esercitare la prelazione sulla nuova locazione, deve, a sua volta, comunicare mediante raccomandata con avviso di ricevimento indirizzata al locatore la sua offerta (che deve essere uguale a quella che gli è stata comunicata dal locatore). L'offerta del conduttore deve pervenire al locatore entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione del locatore stesso.
L'inadempimento del locatore agli obblighi previsti dall'art. 40 comporta l'obbligo dei risarcimento del danno subito dal conduttore.
L'inquilino può rientrare nella detenzione dell'immobile, solo se questo non risulta già occupato dal nuovo conduttore, rivolgendosi al giudice. 
L'ultimo comma dell'art. 40 dispone che il conduttore conserva il diritto di prelazione anche "nel caso in cui il contratto tra il locatore e il nuovo conduttore sia sciolto entro un anno, ovvero quando il locatore abbia ottenuto il rilascio dell'immobile non intendendo locarlo a terzi, e, viceversa, lo abbia concesso in locazione entro i sei mesi successivi".
Nella prima ipotesi, il vecchio conduttore potrà legittimamente richiedere al locatore di stipulare un contratto dal contenuto identico a quello scioltosi entro l'anno. Nella seconda ipotesi, il conduttore potrà pretendere solo il risarcimento del danno subito in dipendenza dell'inadempimento del locatore.
L'art. 39 attribuisce al conduttore il diritto di riscattare l'immobile venduto a terzi in caso di inosservanza da parte del venditore, ex locatore, della disciplina in materia di prelazione al conduttore. La norma è quindi correlata alla normativa dell'art. 38 del quale garantisce la compiuta applicazione. In generale il diritto di riscatto consente al conduttore di sostituirsi all'acquirente, diventandone proprietario in luogo di questi, dietro il versamento (rimborso) all'acquirente stesso del prezzo pagato.
L'art. 39 ammette l'esercizio del diritto di riscatto:
a) nell'ipotesi in cui il proprietario non provveda alla comunicazione al conduttore dell'intenzione di vendere l'immobile locato,
b) nel caso in cui il corrispettivo indicato nella comunicazione di cui sopra sia superiore a quello risultante dall'atto di trasferimento.
Se il proprietario ha venduto l'immobile dopo aver effettuato la comunicazione al conduttore ma prima che questi abbia potuto esercitare la prelazione sull'acquisto, al conduttore compete il diritto di riscatto solo laddove a suo tempo abbia comunicato al proprietario la volontà di esercitare la prelazione.
Il diritto di riscatto deve essere esercitato, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla trascrizione dell'atto di vendita. Occorre sottolineare l'importanza per il conduttore di rispettare il termine previsto a pena di decadenza, giacché per nessun motivo si ammette che il diritto di riscatto possa essere esercitato oltre il suddetto termine, quali che siano le ragioni dei ritardo.
Il conduttore che esercita il diritto di riscatto deve versare il prezzo all'acquirente retrattato entro tre mesi. Tale termine ha una decorrenza variabile a seconda che vi sia o meno opposizione alla domanda di riscatto. In assenza di opposizione, i tre mesi decorrono infatti o dalla prima udienza del relativo giudizio (quando cioè in sede processuale si constata che l'acquirente non intende opporsi alla domanda attrice), oppure, prima di tale udienza, dalla data di notificazione al conduttore-attore della comunicazione di non opposizione al riscatto fatta dall'acquirente-convenuto. Quando invece l'acquirente si oppone alla domanda di riscatto, il termine trimestrale decorre dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio.
Sul versamento del prezzo si ritiene che all'interno di quest'ultimo non debbano essere comprese né le spese notarili né gli altri oneri accessori relativi al contratto stipulato tra il retrattato e il venditore

 

6 - SUBLOCAZIONE E CESSIONE DEL CONTRATTO

Le questioni relative alla sublocazione e alla cessione del contratto di locazione sono regolamentate dall'art. 1594 del Codice Civile. Secondo la norma codicistica la sublocazione dell'immobile è sempre ammessa, a meno che le parti non la escludano espressamente in sede di conclusione del contratto. La cessione del contratto, invece, non può avvenire in assenza del consenso preventivo relativo alla cessione stessa. Tale consenso può anche essere tacito e, inoltre, può essere espresso già in fase di conclusione del contratto. 
La cessione del contratto e la sublocazione dell'immobile effettuate senza il consenso del locatore costituiscono specifici inadempimenti del conduttore e consentono al locatore di chiedere la risoluzione dei contratto vanificando i rapporti illegittimamente posti in essere dal conduttore.
Il conduttore deve comunicare al locatore la cessione del contratto di locazione o la sublocazione dell'immobile. È senz'altro preferibile che la comunicazione venga effettuata a mezzo di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno e ciò anche se nessuna norma imponga tale formalità. Si ammette infatti l'impiego di mezzi diversi per l'informativa in questione purché si possa efficacemente dimostrare che il locatore ha avuto conoscenza dell'atto con il quale si è trasferita la detenzione dell'immobile a soggetto diverso dall'originario conduttore.
Tale comunicazione deve essere piuttosto dettagliata e contenere tutti gli elementi che valgano ad identificare la persona di colui che viene a subentrare nel godimento dell'immobile e il titolo in forza dei quale si realizza tale subentro.
Dal ricevimento della comunicazione, il locatore può, entro trenta giorni, opporsi per gravi motivi all'accordo intervenuto tra il conduttore e il terzo. I "gravi motivi" che giustificano l'opposizione del locatore devono riguardare la persona del nuovo conduttore.
Laddove il locatore che si oppone alla cessione del contratto di locazione (o alla sublocazione dell'immobile), risulti vittorioso nel relativo giudizio, il rapporto di locazione principale verrà risolto per inadempimento dell'originario conduttore (il quale ha illegittimamente ceduto o sublocato l'immobile) e il rapporto derivato (di cessione o di sublocazione) perderà, conseguentemente, ogni efficacia.

 

7 - LA SUCCESSIONE

L'art. 37 della Legge n. 392/1978 disciplina i diversi casi nei quali può avvenire la successione nella conduzione dell'immobile locato (oltre alle ipotesi di cessione o di affitto di azienda previste all'art. 36). Il primo comma dell'art. 37 prevede che, in caso di morte del conduttore, coloro che hanno diritto a proseguire nell'attività (per successione o per un rapporto precedente risultante da un atto di data certa anteriore all'apertura della successione) gli succedano nel contratto. 
La successione mortis causa costituisce un'eccezione alla regola, poiché il rapporto di conduzione, basato sulle qualità personali del conduttore, non rientra tra i rapporti che è possibile trasmettere agli eredi. L'obiettivo è quello della salvaguardia dell'attività di natura economica esercitata nell'immobile affittato. Possono infatti succedere al defunto solo coloro che hanno diritto a proseguire nell'attività dell'inquilino deceduto. Si tratta, praticamente, di una successione aziendale. In caso contrario non è possibile realizzare una successione nel contratto.
Il diritto a succedere nella conduzione dell'immobile viene riconosciuto, oltre agli eredi legittimi e testamentari, a coloro che abbiano acquisito il diritto alla prosecuzione dell'attività per atto certo precedente all'apertura della successione.
Esiste inoltre un caso particolare di successione legale nella locazione ad uso commerciale, disciplinato dal secondo comma dell'art. 37: si tratta della disciplina applicabile nelle ipotesi di separazione e di divorzio. Il principio alla base della norma è sempre quello della salvaguardia della continuità aziendale; viene quindi tutelato il coniuge che esercitava l'attività economica con l'altro coniuge già prima della separazione.
Anche i soci e i condividendi l'uso dell'immobile possono, sulla base del quarto comma del suddetto articolo, succedere al conduttore receduto, purché ricorrano i presupposti legali stabiliti dal comma 3. È previsto però che il locatore possa opporsi alla successione del contratto da parte degli aventi diritto, ove ricorrano gravi motivazioni (vedi art. 36).

 

8 - I CONTRATTI

I CONTRATTI CONVENZIONATI 
Esistono diversi tipi di affitto e la prima distinzione da fare è quella tra locazione a uso abitativo e locazione a uso diverso, vale a dire riguardante attività commerciali e altro. All'interno della categoria dei contratti d'affitto per uso abitazione si annoverano diversi tipi degli stessi: la riforma delle locazioni ha sostituito ai vecchi contratti a equo canone e ai patti in deroga due nuove tipologie di contratto, quello libero e quello regolato. A essi si aggiungono locazioni stipulate per uso transitorio o turistico. Questi sono i tre tipi di contratto previsti dalla nuova legge sulle locazioni. La locazione ad uso diverso riguarda, invece, l'uso commerciale per negozi, uffici, studi professionali ecc.
In relazioni agli affitti per uso abitativo occorre aggiungere che i vecchi contratti restano comunque in vigore, laddove già stipulati, fino alla loro naturale estinzione (quattro anni per l'equo canone, otto anni per il patto in deroga).
I due tipi principali di contratto di affitto introdotti dalla riforma delle locazioni (Legge n. 431/1998) sono i seguenti: un contratto d'affitto libero nel canone ma con durata di quattro anni (più quattro di rinnovo) e uno regolato da accordi tra le associazioni dei proprietari e quelle degli inquilini, su impulso dell'amministrazione comunale, con durata di tre anni (più due di rinnovo).
Per essere validi, devono essere entrambi stilati in forma scritta. I proprietari che scelgono il contratto regolato beneficiano di agevolazioni fiscali: uno sconto sull'IRPEF e sull'imposta di registro, oltre a una riduzione dell'ICI che può essere decisa dai singoli Comuni. Per gli inquilini con bassi redditi, a partire dal 2001, è previsto uno sconto dell'IRPEF grazie all'istituzione di un fondo nazionale di 1800 miliardi, in cui confluiranno anche i fondi ex Gescal. La riforma prevede poi una serie di norme antievasione. Per esempio, senza la registrazione del contratto sia i proprietari sia gli inquilini non potranno usufruire dei benefici fiscali. È importante sottolineare che lo sconto IRPEF si applica solo ai residenti nei Comuni ad alta tensione abitativa.
Come prevede l'art. 1 della succitata legge di riforma, le nuove tipologie di contratto si applicano a tutte le locazioni stipulate dopo l'entrata in vigore della legge (30 dicembre 1998) ad esclusione di quelle aventi per oggetto case popolari, alloggi affittati per turismo, case gestite dagli enti locali in qualità di conduttore per soddisfare esigenze abitative transitorie. Per gli immobili vincolati di valore storico e artistico, le abitazioni di tipo signorile (categoria catastale A/1), le ville (categoria catastale A/8) e le abitazioni di lusso (categoria catastale A/9), le parti possono scegliere se applicare il canale regolato della nuova normativa con i relativi benefici fiscali, oppure, avvalersi delle regole del libero mercato.
Per qualsiasi tipo di contratto si opti è importante ricordare che nella parte descrittiva esso deve contenere tutti gli elementi e i riferimenti documentali e informativi sulla classificazione catastale, le tabelle millesimali, lo stato degli impianti e delle attrezzature tecnologiche anche in relazione alle normative sulla sicurezza nazionale e comunitaria, nonché una clausola che faccia riferimento alla reciproca autorizzazione al trattamento dei dati in base alla normativa sulla privacy. Anche negli altri tipi di contratto è consigliabile (seppure non obbligatorio) inserire tutte queste informazioni, tanto che il facsimile del contratto libero concordato tra le associazioni della proprietà e i sindacati degli inquilini ne prevede l'elencazione.
La determinazione dei canoni di locazione a livello territoriale è stata stabilita sulla base della Convenzione nazionale convocata dal Ministro dei lavori pubblici con rappresentanze delle organizzazioni della proprietà edilizia e dei conduttori. Tale Ministro, di concerto con quello delle finanze, ha emesso successivamente un decreto (D. M. 5 marzo 1999) che ha formalizzato e reso attuative le delibere della suddetta Convenzione. 

IL CONTRATTO LIBERO 
Il primo canale di locazione (come prevede
la Legge n. 431/1998, art. 2, comma 1) affida alle parti interessate la determinazione libera del canone e degli altri aspetti contrattuali, ma la durata è imposta: minimo quattro anni con rinnovo automatico per altri quattro, a meno che il proprietario non dia disdetta alla fine del primo quadriennio ricorrendo ad uno dei motivi di necessità precisati dalla legge.
Sono nulli gli accordi che prevedono qualsiasi obbligo in contrasto con le disposizioni di legge nonché qualsiasi clausola o vantaggio economico diretto ad attribuire al proprietario un canone superiore a quello stabilito nel contratto. Qualora ci si trovasse di fronte a situazioni del genere, l'inquilino può chiedere (effettuando istanza al Tribunale) che l'affitto sia ricondotto negli ambiti di legge con la possibilità di riottenere le somme pagate in eccesso (almeno sei mesi prima della riconsegna). È utile disporre di un facsimile del contratto-tipo. 
IL CONTRATTO REGOLATO 
Il secondo tipo di contratto (in base alla Legge n. 431/1998, art. 2, comma 3), al contrario di quello libero, non consente piena libertà nella determinazione del canone, però prevede, in cambio, una durata inferiore (tre anni più due di rinnovo) e la possibilità di ottenere alcune agevolazioni fiscali. Proprietari e inquilini, dunque, possono certamente concordare il prezzo dell'affitto, ma all'interno di fasce di canone predeterminate.
Risulta nulla ogni eventuale pattuizione volta ad attribuire al proprietario un canone superiore a quello massimo definito dagli accordi territoriali per gli immobili appartenenti alle medesime tipologie. Anche in questo caso l'inquilino può chiedere (mediante istanza al Tribunale) che l'affitto sia ricondotto negli ambiti di legge con la possibilità di riottenere le somme pagate in eccesso (almeno sei mesi prima della riconsegna).
Ogni due anni, le associazioni della proprietà e degli inquilini, insieme al Comune, stabiliscono, a livello locale, fasce di oscillazione del canone di affitto all'interno delle quali, secondo le caratteristiche dell'immobile e dell'unità immobiliare, potrà essere concordato tra le parti il canone per i singoli contratti.
A tale scopo, nei Comuni ad alta tensione abitativa vengono individuate le aree con caratteristiche omogenee per valori di mercato, dotazioni infrastrutturali (trasporti, verde pubblico, servizi scolastici e sanitari, infrastrutture commerciali ecc.), tipi edilizi (tenendo conto delle categorie e classi catastali). Ad ognuna di tali aree corrispondono un valore minimo e uno massimo di canone al metro quadrato.
Una volta individuata la fascia di oscillazione relativa alla zona dell'immobile oggetto del contratto, il proprietario e l'inquilino fissano il canone effettivo. Nell'effettuare tale operazione devono tenere conto anche dei seguenti elementi: tipologia dell'alloggio; pertinenze dell'alloggio (posto auto, box , cantina ecc.); stato manutentivo dell'alloggio e dell'intero stabile; presenza di spazi comuni (aree comuni, cortili, aree a verde, impianti sportivi interni ecc.); dotazione di servizi tecnici (ascensore, riscaldamento autonomo o centralizzato, condizionamento d'aria, ecc.); degrado urbano; eventuale dotazione di mobilio. 
È molto importante anche avere informazioni precise in relazione alle agevolazioni di natura fiscale previste dalla nuova legge sulle locazioni.
Gli sconti fiscali riguardano sia il proprietario sia l'inquilino che aderiscono al contratto regolato, sempre che l'immobile sia situato nei Comuni ad alta tensione abitativa.
È stato inoltre istituito un fondo sociale per gli inquilini meno abbienti al quale i Comuni ad alta tensione abitativa potranno attingere anche per iniziative specifiche a sostegno dell'emergenza abitativa: convenzioni con cooperative edilizie per la locazione, agenzie o istituti per la locazione ecc. (vedi D.M. 7 giugno 1999). 
Per le locazioni di questo tipo (il contratto regolato), viene elaborato e depositato in Comune il contratto-tipo, da utilizzare rispettando le seguenti condizioni: 
-rinnovo tacito in mancanza di disdetta; 
-previsione, nel caso che il proprietario abbia riacquistato l'alloggio a seguito di illegittimo esercizio della disdetta ovvero non lo adibisca agli usi per i quali ha esercitato la facoltà di disdetta, di un risarcimento in misura non inferiore a trentasei mensilità dell'ultimo canone; 
-facoltà di recesso da parte dell'inquilino per gravi motivi; 
-previsione, ove le parti lo concordino, di prelazione a favore del conduttore in caso di vendita dell'immobile; 
-possibilità, in sede di accordi locali, di prevedere l'aggiornamento del canone in misura contrattata e comunque non superiore al 75% della variazione ISTAT; 
-modalità di consegna dell'alloggio con verbale o comunque con descrizione analitica dello stato di conservazione dell'immobile; 
-produttività di interessi legali annuali sul deposito cauzionale non superiore alle tre mensilità; 
-esplicito richiamo ad accordi sugli oneri accessori ai fini della ripartizione tra le parti e in ogni caso richiamo ad accordi sugli oneri accessori ai fini della ripartizione e alle disposizioni della Legge n. 392/1978, articoli 9 e 10; 
-previsione di una commissione conciliativa stragiudiziale facoltativa. 
I CONTRATTI PER USO TEMPORANEO 
La legge di riforma delle locazioni (n. 431/1998) e il successivo decreto interministeriale del 5 marzo 1999 hanno apportato modifiche alla disciplina dei contratti ad uso temporaneo e in particolare a quelli cosiddetti transitori. Il primo luogo l'uso transitorio è stato inserito nel cosiddetto secondo canale e quindi per affittare un'abitazione per un tempo limitato, in base alle esigenze delle parti, si devono utilizzare contratti speciali.
In particolare, è stato creato un contratto specifico per la locazione a studenti universitari fuori sede sulla base dei contratti a prezzo calmierato. Ciò non toglie che un inquilino studente universitario possa rivolgersi anche al mercato dell'affitto normale, stipulando un altro tipo di contratto ad uso abitativo.
È stato interamente liberalizzato l'uso turistico, che viene quindi regolato esclusivamente dalle norme del Codice Civile (art. 1571 e seguenti). In relazione all'uso foresteria, invece, esistono dubbi rispetto al fatto che il contratto si possa stipulare solo in base al Codice Civile oppure, con maggiori probabilità, debba rientrare nella nuova normativa.
Tra gli usi temporanei risulta utile fornire alcune informazioni anche in relazione al contratto di comodato, anche se non si tratta di vera e propria locazione; non è infatti disciplinato dalla nuova legge sugli affitti ma direttamente dal Codice Civile. 
I CONTRATTI TRANSITORI 
Chi utilizza un contratto transitorio non risiede nella casa ma semplicemente vi dimora, cioè vi si trattiene per il tempo necessario.
I canoni di locazione, come per tutti i contratti del secondo canale, sono fissati sulla base delle fasce di oscillazione per aree omogenee, come pure le relative misure di aumento o di diminuzione relativamente alla durata contrattuale, nonché i criteri di ripartizione degli oneri di manutenzione.
Il contratto prevede una specifica clausola che individui l'esigenza transitoria del proprietario e dell'inquilino. Il proprietario è tenuto a confermare i motivi della transitorietà attraverso una lettera da inviare all'inquilino prima della fine del contratto. L'esigenza transitoria dell'inquilino deve essere provata mediante apposita documentazione da allegare al contratto. Resta da chiarire se l'esigenza transitoria del proprietario sia sufficiente a rendere valido un contratto transitorio.
Per questo tipo di contratti viene elaborato e depositato in Comune il contratto-tipo da utilizzare basandosi sul facsimile nazionale e rispettando le seguenti condizioni:
- durata minima di un mese e massima di diciotto mesi; 
- dichiarazioni del proprietario e dell'inquilino che esplicitino l'esigenza della transitorietà; 
- onere per il proprietario di confermare prima della scadenza del contratto i motivi di transitorietà posti a base dello stesso; 
- riconduzione del contratto all'articolo 2, comma 1, della Legge 431/98 in caso di mancata conferma dei motivi, ovvero risarcimento pari almeno a trentasei mensilità in caso di mancato utilizzo dell'immobile rilasciato; 
- previsione di una particolare ipotesi di transitorietà per soddisfare esigenze dell'inquilino che lo stesso deve documentare allegandole al contratto; 
- facoltà di recesso da parte dell'inquilino per gravi motivi; 
- esclusione della sublocazione; 
- previsione, ove le parti lo concordino, di prelazione a favore dell'inquilino in caso di vendita dell'immobile; 
- modalità di consegna con verbale o comunque con descrizione analitica dello stato di conservazione dell'immobile; 
- produttività di interessi legali annuali sul deposito cauzionale che non superi le tre mensilità; 
- esplicito richiamo ad accordi sugli oneri accessori ai fini della ripartizione e in ogni caso richiamo alle disposizioni della Legge n. 392/1978, artt. 9 e 10; 
- previsione di una commissione conciliativa stragiudiziale facoltativa. 
Con la riconduzione dell'uso transitorio al canale regolato dalla Legge n. 431/1998, tale tipologia, molto probabilmente, non verrà più utilizzata per mascherare contratti d'affitto residenziali di lunga durata. Però rimane importante specificare la condizione transitoria che spinge il conduttore a stipularlo. Infatti, se vengono meno le cause della transitorietà, il contratto prevede la riconduzione della durata a quella prevista dal primo canale (quattro anni più quattro di rinnovo).
Sia il proprietario sia l'inquilino sono responsabili della dichiarazione resa. Il secondo non deve mentire circa le sue esigenze, il primo è, invece, chiamato ad accertarle e sottoscriverle in una lettera da inviare all'inquilino prima della scadenza del contratto.
Anche i contratti d'affitto per gli studenti universitari fuori sede sono stati inseriti nella riforma delle locazioni (Legge n. 431/1998, art. 5). Nei Comuni sede di Università o di corsi universitari distaccati, nonché nei Comuni limitrofi, gli accordi territoriali dovranno prevedere particolari contratti-tipo per soddisfare le esigenze degli studenti universitari fuori sede, vale a dire iscritti ad un corso di laurea in un Comune diverso da quello di residenza (da specificare nel contratto).
Come per tutti i contratti del secondo canale, i canoni di locazione vengono definiti in accordi locali, come pure le relative misure di aumento o di diminuzione relativamente alla durata contrattuale, nonché i criteri di ripartizione degli oneri di manutenzione. I sottoscrittori di questo contratto possono beneficiare delle agevolazioni fiscali proprie del secondo canale di locazione.
I contratti avranno durata da sei mesi a tre anni e potranno essere sottoscritti o dal singolo studente o da gruppi di studenti universitari fuori sede o dalle aziende per il diritto allo studio.
Per ogni contratto si potrà tenere conto della presenza di mobilio, di particolari clausole, delle eventuali modalità di rilascio.
Anche per questo tipo di contratti viene elaborato e depositato in Comune il contratto-tipo da utilizzare basandosi sul facsimile nazionale e rispettando le seguenti condizioni:
- durata minima di sei mesi e massima di trentasei mesi; 
- rinnovo automatico salvo disdetta dell'inquilino; 
- facoltà di recesso da parte dell'inquilino per gravi motivi; 
- facoltà di recesso parziale per il conduttore in caso di pluralità di conduttori; 
- esclusione della sublocazione; 
- modalità di consegna con verbale o comunque con descrizione analitica dello stato di conservazione dell'immobile; 
- produttività di interessi legali annuali sul deposito cauzionale che non superi le tre mensilità; 
- esplicito richiamo ad accordi sugli oneri accessori ai fini della ripartizione tra le parti e richiamo alle disposizioni della Legge n. 392/1978, artt. 9 e 10; 
- previsione di una commissione conciliativa stragiudiziale facoltativa. 
CONTRATTO TURISTICO 
La disciplina per gli immobili affittati "esclusivamente per finalità turistiche" è esclusa dalla riforma delle locazioni, come specificato nella stessa (Legge n. 431/1998, art. 1, commi 2 e 3). Di conseguenza, bisogna fare riferimento alle norme dettate dal Codice Civile.
Per affittare un appartamento per le vacanze non è necessario rispettare alcuna modalità per la stipula o la rinnovazione del contratto: la forma scritta non è obbligatoria (ma è assolutamente preferibile), la durata minima è libera e la disdetta è automatica al termine del periodo pattuito, senza bisogno di alcuna comunicazione da parte del proprietario o dell'inquilino.
Per contro, a queste locazioni è inapplicabile l'art. 7 della Legge 431/98 sulle condizioni per la messa in esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile, e restano esclusi anche dalle agevolazioni fiscali proprie del secondo canale basato sulla negoziazione di accordi locali tra le associazioni dei proprietari e quelle degli inquilini. 
I CONTRATTI DI COMODATO E FORESTERIA 
Il comodato di un appartamento è un contratto con il quale il proprietario consegna un immobile gratuitamente (anche se possono essere fissati modesti oneri) a un soggetto affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato. Tale disposizione è regolata direttamente dal Codice Civile (art. 1803 e seguenti) e si fonda su un rapporto di fiducia tra proprietario e inquilino.
Per dar vita al comodato è sufficiente la disponibilità della casa. Non è indispensabile la proprietà del bene, pertanto anche l'usufruttuario può concedere in comodato l'appartamento oggetto di usufrutto e non occorre un contratto scritto: è sufficiente un accordo verbale. Nel caso in cui l'inquilino sostenga delle spese per l'uso dell'abitazione, non ha diritto al rimborso. Egli ha però diritto a essere rimborsato delle spese straordinarie, se necessarie e urgenti.
Nel contratto di comodato può essere convenuta una scadenza per la restituzione, ma questo termine può anche essere anticipato, se da parte del proprietario sopravviene il bisogno dell'immobile. Qualora non sia stato fissato un termine, il comodatario è tenuto a restituire l'alloggio non appena il proprietario lo richiede.
Il comodato è un ottimo sistema per affidare un alloggio a un parente o amico stretto a condizione di assoluto vantaggio e con la certezza di poterlo riavere indietro in qualunque momento. Spesso però nasconde un contratto d'affitto remunerativo, non stipulabile apertamente. Se il finto comodato viene scoperto verranno messi a confronto i sacrifici e i vantaggi che hanno le parti.
Se gli oneri gravanti sull'inquilino sono tali da corrispondere a un vero e proprio canone per il godimento dell'immobile, si tratta di locazione e non più di comodato, con le relative conseguenze giuridiche a carico di entrambe le parti.
L'uso foresteria si verifica quando un'azienda, un ente o una società prende in locazione un'abitazione per destinarla ad un proprio dipendente. Fino al dicembre 1998 questa eventualità veniva regolata con contratti specifici esclusi dalla disciplina dell'equo canone. Attualmente è dubbio se i contratti a uso foresteria possano essere stipulati in base al Codice Civile o, come sembra più probabile, debbano rientrare nella nuova legge sulla locazione, scegliendo dunque all'interno degli schemi del contratto libero (quattro anni più quattro) o regolato (tre anni più due). 
IL SUBAFFITTO TOTALE E PARZIALE 
In base alle norme del Codice civile il subaffitto di parte della casa (parziale) è sempre possibile a meno che non sia indicato diversamente sul contratto.
Il subaffitto totale, invece, necessita di un'autorizzazione del proprietario, da richiedersi preferibilmente con una raccomandata che indichi il nome dell'inquilino e la durata del contratto.

 

9 - I CONTRATTI PREVISTI DALLA LEGGE SULLE LOCAZIONI

PRIMO CANALE: CANONE LIBERO 
Durata: minimo 8 anni (4 + 4 di rinnovo automatico)
Canone: liberamente concordato tra inquilino e proprietario
Aggiornamenti canone: liberamente concordati nell'entità, frequenza e procedura
Caparra: massimo 1 mese anticipato e 2 mesi di caparra*
Divisione oneri: secondo il Codice civile e l'art. 9 della legge sull'equo canone
Disdetta inquilino: con lettera raccomandata almeno 6 mesi prima della data da lui scelta; proprietario: con lettera raccomandata almeno sei mesi prima della scadenza (8 anni o dopo i primi 4)
Rinnovo automatico per altri 4 anni (se non c'è disdetta)
Sconti fiscali proprietario: 15% sul canone da denunciare sulla dichiarazione dei redditi; inquilino: stanziati fondi nella Finanziaria 
SECONDO CANALE: CANONE REGOLATO 
Durata: minimo 5 anni (3 + 2 di rinnovo automatico)
Canone: canone massimo da concordare tra le organizzazioni della proprietà edilizia e dei conduttori maggiormente rappresentative
Aggiornamenti canone: da concordare tra le organizzazioni della proprietà edilizia e dei conduttori maggiormente rappresentative
Caparra: massimo 1 mese anticipato e 2 mesi di caparra*
Divisione oneri: secondo il Codice civile e l'art. 9 della legge sull'equo canone
Disdetta: inquilino: con lettera raccomandata almeno 6 mesi prima della data da lui scelta; proprietario: con lettera raccomandata almeno sei mesi prima della scadenza (5 anni o dopo i primi 3)
Rinnovo: automatico per altri 2 (se non c'è disdetta dopo i primi 3)
Sconti fiscali: proprietario: 40,5% sul canone da denunciare sulla dichiarazione dei redditi, più riduzione del 30% dell'imposta di registrazione (sconti Ici possono essere stabiliti dai Comuni); inquilino: stanziati fondi nella Finanziaria 
TERZO CANALE: COMPLETAMENTE LIBERO 
Tipi di immobile: casa vacanza, box auto, casa categoria A/1 e A/8, casa vincolata**
Durata: massimo 30 anni, minimo libero***
Canone: liberamente concordato tra inquilino e proprietario
Aggiornamenti canone: liberamente concordati nell'entità, frequenza e procedura
Caparra: libera
Divisione oneri: secondo il Codice civile (proprietario: manutenzione straordinaria; inquilino: manutenzione ordinaria)
Disdetta: automatica, senza bisogno di comunicazione preventiva
Rinnovo: non automatico: può essere concordato liberamente tra le parti
Sconti fiscali: proprietario: 15% sul canone da denunciare sulla dichiarazione dei redditi; inquilino: stanziati fondi nella Finanziaria 
NOTE
* Sulla caparra il proprietario versa ogni anno gli interessi legali (attualmente il 2,5%)
**Gli immobili vincolati o di categoria A/1, A/8, A/9 possono essere locati anche con il secondo canale
***Se la durata non viene specificata si considera un anno per gli immobili non arredati; per quelli arredati la durata è quella relativa al canone versato.

L'Equo Canone

Al di là dei due nuovi canali per affittare un alloggio previsti dalla nuova legge (n. 431/1998), i vecchi contratti a equo canone, se stipulati prima dell'entrata in vigore della legge di riforma, continuano a valere fino alla loro scadenza naturale (quattro anni). 
Sono più di tre milioni le famiglie in affitto in Italia. Per loro non cambierà nulla almeno fino alla conclusione dell'attuale contratto. Infatti, i rapporti di locazione stipulati prima dell'entrata in vigore della legge continuano ad essere validi per tutta la durata prevista (Legge n. 431/1998, art. 14, comma 5). Per questi inquilini varranno, dunque, le vecchie regole, a meno che le parti non concordino di passare alla nuova normativa. I vecchi contratti rinnovati tacitamente continuano ad essere disciplinati dalle vecchie norme. Questo significa che se un proprietario, al termine dei quattro anni di equo canone, non spedisce la 
disdetta nei modi e tempi previsti, il contratto viene incanalato, allo stesso canone, nella Legge n. 431/1998, la quale prevede un affitto di altri quattro anni più quattro.
La maggior parte della legge sull'equo canone (n. 392/1978) è stata abrogata e dunque vale solo per i vecchi contratti. Ma la disciplina dell'equo canone è importante anche per i nuovi contratti in quanto ne regola alcuni aspetti. Alcuni articoli infatti sono rimasti in vigore e disciplinano in parte i nuovi contratti (artt. 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 55, 56, 57, 74, 80 e 81). In pratica, si tratta di norme che regolano il subaffitto, le spese di registrazione, gli oneri accessori, l'intervento dell'inquilino all'assemblea condominiale, le modalità per il rilascio dell'alloggio, l'esenzione dal bollo per gli atti inferiori alle 600.000 lire, la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale degli indici ISTAT utili per l'aggiornamento del canone. 
Per le locazioni commerciali restano poi in vita gli articoli dal 27 al 42.
In concreto la legge dell'equo canone disciplina anche i nuovi contratti per quanto riguarda i seguenti aspetti:
- il contratto deve sempre stabilire le norme di recesso (art. 4); 
- dopo 20 giorni dalla scadenza prevista per il pagamento del canone e delle spese, il contratto può essere sciolto se l'inquilino non ha pagato (art. 5); 
- in caso di morte dell'inquilino intestatario del contratto, gli succedono il coniuge, gli eredi, i parenti e affini con lui abitualmente conviventi; il coniuge separato succede nel contratto se così è stato deciso dal giudice o consensualmente (art. 6); 
- in caso di vendita della casa, il contratto non può sciogliersi e il nuovo proprietario succede al vecchio nel contratto (art. 7); 
- il deposito cauzionale da versare al proprietario non può essere superiore a tre mensilità (art. 11); 
- la morosità dell'inquilino nel pagamento dei canoni o degli oneri accessori può essere sanata in via giudiziaria non più di tre volte nel corso del quadriennio del contratto, o al massimo quattro, se si riscontrano precarie condizioni economiche o sociali (art. 55); 
- se l'inquilino adibisce l'immobile a un uso diverso da quello pattuito, il proprietario può chiedere la 
risoluzione del contratto entro tre mesi dal momento in cui ne ha avuto conoscenza; decorso tale termine senza che la risoluzione del contratto sia stata chiesta si applica il regime giuridico corrispondente all'uso effettivo dell'immobile (art. 80). 
La vecchia normativa con i contratti a patto in deroga ed equo canone rimane in vita solo nei limiti indicati dalla Legge n. 431/1998, art. 14, ovvero, per i giudizi pendenti e per i contratti in corso. Al di là di ciò, la vecchia disciplina è superata e quindi è sicuramente nullo un contratto di locazione per uso abitativo stipulato oggi in base alle norme dell'equo canone o dei patti in deroga.
Chi si trovasse in situazioni dubbie riguardo a qualsiasi aspetto relativo ai contratti d'affitto può rivolgersi al proprio legale di fiducia, ai sindacati degli inquilini o alle associazioni della proprietà. Allo stesso tempo bisogna ricordare che
la Corte Costituzionale (sentenza n. 309/1996) ha stabilito la non obbligatorietà dell'assistenza sindacale (per inquilini o proprietari) al momento della stipula dei contratti.

L'aggiornamento del Canone

Ogni anno l'importo del canone di locazione deve essere adeguato al costo della vita. Si tratta di un calcolo che utilizza un coefficiente di moltiplicazione, calcolato partendo dalla variazione assoluta dell'indice ISTAT dei prezzi al consumo rispetto alla data di inizio del rapporto d'affitto, ridotto al 75%. Esiste una data fissa in cui va fatto l'aggiornamento; questa dipende dall'anno di costruzione dell'immobile.
Per le case costruite prima del 31 dicembre
1977, l'aggiornamento (che va calcolato dal giugno 1979), conteggiato sul periodo annuale da giugno a giugno, va comunicato il mese successivo ed è valido dal primo agosto. Per calcolarlo si può aggiungere al canone originale il coefficiente di variazione assoluta. Per esempio, un equo canone che nel 1976 era di 150.000 lire, dall'agosto scorso costa all'inquilino 150.000 lire + 291,900% = 587.850 lire. 
Per le case ultimate dal
1978, l'aggiornamento è calcolato sul periodo annuale da gennaio a gennaio. Per esempio, un equo canone che nel 1998 costava 400.000 lire, nel '99 aumenta a 400.000 lire + 0,975% = 403.900 lire. 
Ai fini dell'aggiornamento ISTAT del canone di locazione per gli immobili ultimati negli anni 1976, 1977 e 1978 la situazione è controversa. La legge aveva agganciato anche questi anni alle fluttuazioni del costo della vita, ma successivamente, sorti contenziosi, la magistratura spesso si è espressa collocando il 1976 e il 1977 nella prima fascia di immobili e il 1978 nella seconda fascia.

I Patti in deroga

Anche per i contratti stipulati a suo tempo con patto in deroga (ovvero con le norme contenute nella ormai superata Legge n. 359/1992) continuano a valere le vecchie regole fino alla scadenza del contratto. Il canone d'affitto rimane quello stabilito all'inizio nella libera trattativa tra le parti. L'eventuale disdetta deve essere comunicata (con raccomandata a/r) almeno un anno prima della prima scadenza (se ricorrono i motivi della Legge n. 392/1978, art. 29) e almeno sei mesi prima del termine dell'ottavo anno di contratto. Sono da ritenersi nulli i contratti ai quali si aggiungono pagamenti in nero.
In mancanza di disdetta, il contratto, con lo stesso canone, viene ricondotto alla durata di quattro anni più quattro previsti dalla nuova legge (n. 431/1998, art. 2, comma 1).
Il canone corrisposto per un contratto stipulato con patto in deroga deve essere aggiornato ogni anno rispetto alla variazione del costo della vita accertata dall'ISTAT.
L'aggiornamento decorre dal mese successivo a quello in cui viene fatta richiesta, con lettera raccomandata a/r, dal proprietario e deve essere riferito alla data di stipulazione del nuovo contratto, a partire dalla quale si calcoleranno poi le variazioni annuali. 
Come accade per l'equo canone, l'aggiornamento corrisponde al 75% dell'indice ISTAT a meno che non si tratti di nuove costruzioni. In questo caso l'adeguamento può raggiungere il 100% dell'indice ISTAT. Rientrano nella categoria delle nuove costruzioni gli immobili per i quali il proprietario riesce a dimostrare che all'11 luglio 1992 (data di entrata in vigore dei patti in deroga) non era stata ancora presentata la dichiarazione di ultimazione dei lavori. Allo stesso tempo occorre dimostrare che alla data di stipulazione del contratto è stata richiesta la certificazione di abitabilità e presentata la domanda per l'accatastamento.
Per calcolare l'aggiornamento del canone dei patti in deroga è sufficiente aggiungere al canone dell'anno precedente il 75% o il 100% dell'indice ISTAT. Per esempio, nel caso di una vecchia costruzione con un contratto stipulato nel mese di marzo 1997 pari a 1.000.000 di lire, a partire dall'aprile
1998 l'inquilino (se riceve la raccomandata con la richiesta dell'aumento) deve pagare 1.000.000 di lire + 1,275% = 1.012.750 lire.

 

10 - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER MOROSITÀ

A molti proprietari che cedono in locazione il loro bene capita prima o poi di fare i conti con inquilini morosi che per svariati motivi non vogliono o non possono più pagare l'affitto e le spese accessorie.
Il proprietario è generalmente costretto a farsi carico dell'inquilino moroso. Mentre infatti l'inquilino è tutelato e garantito dalla legge, lo stesso non si può dire per il proprietario che per legge, a garanzia del contratto, non può chiedere all'inquilino più di tre mensilità di cauzione.
La cauzione non è sufficiente a coprire le spese che un proprietario è costretto a sostenere per fare fronte alla morosità di un inquilino. Infatti, oltre a non percepire più la pigione, il proprietario deve avviare lo sfratto legale, procedura burocratica molto onerosa economicamente.
Il proprietario deve anticipare le spese condominiali e di riscaldamento all'amministratore, con scarse probabilità di rientrare delle spese anticipate.
Sull' immobile pesa inoltre l'onere delle tasse che il proprietario deve pagare comunque, indipendentemente dal fatto che l'immobile abbia prodotto o meno del reddito.
La proprietà deve tenere in piedi l'immobile con i relativi costi per lavori straordinari, manutenzioni alle strutture al fine di mantenere in efficienza e a norma di legge gli impianti (elettrico, idraulico, ascensore, autoclave, caldaia ecc.).
La terza sentenza della Corte costituzionale del
1999 ha stabilito che l'inquilino moroso che paga salva il contratto anche se è in causa; può cioè saldare il suo debito ed evitare la risoluzione del contratto non solo durante il procedimento sommario per convalida dello sfratto ma anche nel giudizio sommario ordinario di risoluzione del contratto per morosità. 
Al contrario, l'inquilino moroso di un immobile commerciale non ha diritto a sanare in tribunale i suoi debiti, a differenza di chi ha preso in locazione un'abitazione. Ciò è stato stabilito definitivamente dalle sezioni unite della Cassazione, con la sentenza n. 272 del 28 aprile 1999. Non si tratta di una decisione da poco, se si pensa che in 21 anni, e cioè dal varo della legge sull'equo canone che regola ancora oggi gli affitti non abitativi, si sono succedute numerosissime sentenze della Suprema corte su questo argomento, quasi tutte in contraddizione con quest'ultima decisione. La materia del contendere è l'articolo 55 della Legge sull'equo canone, dove si stabilisce che l'inquilino, alla prima udienza, può sanare "per non più di 3 volte nel corso di un quadriennio", l'importo dovuto per tutti i canoni scaduti e per le spese condominiali, maggiorato degli interessi legali e delle spese processuali. In questa sentenza
la Corte si è richiamata al fatto che l'art. 55, nel testo letterale, si riferisce alla "morosità del conduttore nel pagamento dei canoni o degli oneri di cui all'art. 5". Ebbene, è ormai pacifico che l'art. 5 riguarda solo ed esclusivamente gli affitti ad abitazione e non gli altri (tanto più che lo stesso art. 5 si richiama esplicitamente al 55). Viceversa nessun articolo che riguardi le locazioni non abitative vi fa riferimento. 

Le modalità dello sfratto per morosità 

Il primo atto da effettuare per ottenere lo sfratto di un inquilino moroso è costituito dalla compilazione di una lettera raccomandata con ricevuta di ritorno nella quale occorre sollecitare il pagamento degli affitti arretrati entro una data stabilita (15 giorni). 
È necessario quindi rivolgersi ad un avvocato per l'avvio della pratica legale di sfratto, se la morosità persiste. La suddetta pratica consiste nelle seguenti azioni: 
1) Intimazione di sfratto per morosità e contestuale citazione per la convalida presso il tribunale competente. Si tratta di un atto in cui si cita l'inquilino moroso a comparire davanti al Giudice e in cui viene fissata la data dell'udienza (da uno a due o tre mesi a seconda dei tribunali).
2) Il termine di grazia. Se l'inquilino si presenta all'udienza può chiedere il "termine di grazia", cioè un periodo di tempo entro cui poter pagare e saldare la morosità; il Giudice può concedergli fino a tre o quattro mesi per pagare.
3) Convalida. Se l'inquilino non si presenta o non si oppone, allora lo sfratto è convalidato e il Giudice fissa la data di esecuzione per il rilascio dell'immobile circa un mese dopo la data dell'udienza e manda l'atto alla Cancelleria per l'apposizione della formula esecutiva in cui si comanda a tutti gli Ufficiali Giudiziari di mettere in esecuzione l'atto di sfratto se richiesto, dando l'assistenza della forza pubblica.
4) L'atto di precetto. Se l'inquilino moroso non lascia l'appartamento entro la data fissata dal Giudice, occorre che il proprietario a mezzo del suo avvocato gli notifichi l'atto di precetto in cui gli si intima di rilasciare l'unità immobiliare entro circa 10 giorni dalla notifica e che in difetto si procederà con l'esecuzione forzata (la notifica di solito avviene a mezzo posta o a mezzo assistenti del tribunale, per cui se l'inquilino non si trova a casa, la notifica ritorna all'ufficio postale o nella Casa Comunale e, se non viene ritirata, rimane lì fino al termine della compiuta giacenza - uno o due mesi circa - e i tempi si prolungano ulteriormente).
5) Monitoria di sgombero. Se l'inquilino continua ad occupare l'immobile, occorre procedere con la "monitoria di sgombero": si tratta di un altro atto da notificare al conduttore nel quale l'Ufficiale Giudiziario del Tribunale comunica al moroso che in una determinata data, ad una determinata ora si recherà presso l'immobile che occupa per sfrattarlo nelle forme e nei modi di legge ed eventualmente usufruendo dell'assistenza della forza pubblica. 
In questa fase il proprietario deve dimostrare di essere in regola con le tasse (ICI, IRPEF, imposta di registro) fornendo all'avvocato copia delle ricevute di pagamento dei tributi che verranno allegate agli atti.
6) Ufficiale giudiziario. L'ultimo atto della procedura di sfratto per morosità è rappresentato dall'intervento dell'Ufficiale Giudiziario che eseguirà materialmente lo sfratto avvalendosi se necessario della forza pubblica e farà cambiare la serratura della porta dell'appartamento al fabbro, il quale deve essere stato preventivamente chiamato dal proprietario (che dovrà farsi carico della spesa relativa alla prestazione professionale dell'artigiano).
7) Verbale di rilascio. A conclusione dell'intero iter viene redatto il "verbale di rilascio immobile", atto in cui l'Ufficiale Giudiziario verbalizza l'avvenuto sfratto.
8) Inventario. Se nell'immobile sono rimasti i mobili dell'inquilino moroso, l'Ufficiale Giudiziario stilerà un dettagliato inventario degli stessi e nominerà il proprietario custode e responsabile degli averi che l'inquilino non è riuscito a portare via. Se l'inquilino non recupera i suoi averi, deve provvedere il proprietario a effettuare lo sgombero, a proprie spese, salvo poi rifarsi sull'inquilino.

 

11 - OBBLIGHI DEL LOCATORE E DEL CONDUTTORE

Le principali obbligazioni per le parti sono: 
1) per il locatore: 
- la consegna al conduttore della cosa locata in buono stato di manutenzione, esente da vizi o difetti (salvo quelli già conosciuti dal conduttore o di facile riconoscibilità) e munita degli accessori che normalmente l’accompagnano; 
- il mantenimento della cosa locata in modo che possa servire all’uso convenuto, eseguendo cioè le riparazioni necessarie, escluse quelle di piccola manutenzione o conseguenti a guasti prodotti dal conduttore, dai suoi familiari o dipendenti (qualora si tratti di riparazioni urgenti e indifferibili il conduttore può eseguirle direttamente, a spese del locatore, purché dia a questi immediato avviso); 
- far godere pacificamente la cosa data in locazione al conduttore, evitandogli molestie, sia proprie sia di terzi, e astenendosi dal compiere innovazioni che possano diminuire da parte del conduttore il godimento. 
2) per il conduttore: 
- la presa in consegna del bene locato e il custodirlo con diligenza; 
- il pagamento regolare alle date pattuite del corrispettivo della locazione; 
- il godimento della cosa, senza oltrepassare i limiti contrattuali (per esempio, adibendola ad un uso diverso da quello pattuito o sublocandola contro la volontà del locatore); 
- la restituzione, infine, al locatore della cosa al termine del contratto, nello stesso stato, salvo il normale deperimento d’uso, in cui la ricevette.

I diritti dell'inquilino

Gli inquilini sono assistiti da alcune associazioni di categoria (le principali sono: SUNIA, ANAC, ANIACO, ASIA, ASSOCASA, FEDERCASA, SAI-CISAL). Queste, molto attive, sono sorte al fine di tutelare da possibili rischi chi decide di prendere in affitto un appartamento, fornendo informazioni dettagliate circa la normativa vigente e prestando tutta una serie di servizi di natura pratica. Una di queste associazioni, il SUNIA, prendendo direttamente in considerazione i diritti dei conduttori, ha stilato un utile elenco di consigli per gli inquilini alle prese con la nuova legge sulle locazioni (Legge n. 431/1998) e un compendio delle più frequenti situazioni nelle quali si può trovare un inquilino alle prese con contratti proposti al fine di eludere la legge. Forniamo anche la lista, sempre preparata dal SUNIA, dei documenti necessari per la presentazione di un'istanza di proroga della locazione oltre al facsimile di una lettera predisposta dall'associazione per la rinegoziazione del contratto d'affitto. Riportiamo infine un elenco di accorgimenti di natura pratica utili al conduttore per garantirsi nell'ambito della locazione. 
Con la nuova legge sulle locazioni (Legge n. 431/1998) cambiano profondamente le norme che regolano il contratto di affitto per proprietari e inquilini. 
I nuovi diritti del conduttore sono i seguenti: 
1) l'inquilino può e deve pretendere il contratto scritto, reso obbligatorio dalla legge; 
2) il locatario deve registrare sempre il contratto; in primo luogo perché solo con la registrazione si possono ottenere le agevolazioni fiscali, e inoltre perché il canone di affitto denunciato nella registrazione è quello legale e non possono essere chiesti aumenti, maggiorazioni o integrazioni di vario tipo e richieste sottobanco; 
3) lo sfratto non può essere eseguito se il contratto non è stato registrato o se il proprietario non è in regola con il fisco; 
4) l'inquilino sotto sfratto per finita locazione può rinegoziare il contratto di affitto; 
5) in caso di vendita dell'appartamento l'inquilino ha il diritto di prelazione;
6) nel periodo di proroga dello sfratto non è dovuto alcun risarcimento per danno; l'inquilino deve pagare esclusivamente il canone di affitto maggiorato del 20%; 
7) il conduttore può impugnare il contratto di affitto qualora il canone corrisposto è superiore a quello denunciato presso l'ufficio unico delle entrate al momento della registrazione; 
8) per gravi motivi il locatario può interrompere il contratto in qualsiasi momento ; 
9) l'inquilino meno abbiente avrà diritto ad un contributo diretto attraverso il fondo sociale, oppure a portare in detrazione dalla dichiarazione dei redditi una parte dell'affitto.
Il conduttore può inoltre partecipare alle assemblee condominiali. L'inquilino ha diritto di voto, al posto del proprietario dell'appartamento, nelle delibere dell'assemblea condominiale relative alle spese e alle modalità di gestione dei servizi di riscaldamento e di condizionamento d'aria.
Può inoltre intervenire, ma senza diritto di voto, sulle delibere relative alla modificazione degli altri servizi comuni del condominio.

Il Fisco

I proprietari e gli inquilini degli appartamenti in affitto sono chiamati entrambi a pagare le tasse; le imposte che gravano sulle abitazioni vengono infatti attribuite in parte al possessore dell'immobile e in parte al 
conduttore. Con l'introduzione dei nuovi contratti di affitto regolato si sono aggiunte anche alcune agevolazioni di natura fiscale: detrazioni IRPEF, riduzione dell'imposta di registro e possibilità di riduzioni sull'ICI. Uno degli aspetti della tassazione sugli immobili è quello relativo alle tasse sui contratti di locazione, cioè all'imposta di registro (oppure all'IVA) e alla tassa di bollo.
La legge dispone tuttavia che i contratti già avviati secondo le precedenti normative (equo canone, patti in deroga) continuino ad essere regolati, anche da un punto di vista fiscale, dalle rispettive norme fino alla scadenza naturale. Sono a tutt'oggi in vigore le norme relative alla tassazione ordinaria valida per i vecchi contratti e per i nuovi contratti liberi oltre a quelle riguardanti la tassazione agevolata per i contratti regolati. 

 

12 - IL NUOVO PROCESSO LOCATIZIO

Uno dei motivi che hanno portato alla crisi dell’istituto della locazione immobiliare è riconducibile alla convinzione dei locatori, oramai radicata dopo decenni di esperienza diretta, di non riuscire a rientrare in possesso dell’immobile alla naturale scadenza del contratto. Questa difficoltà è riconducibile ad un doppio ordine di cause: da una parte l’inquilino incontra sempre maggiori difficoltà nel trovare un nuovo 
appartamento dove trasferirsi e, magari anche per risparmiare, visto che andrebbe il più delle volte a pagare un canone più alto, rinvia il momento del rilascio dell’immobile. Dall’altra parte lo Stato, pur con l’approvazione di nuove norme in sede parlamentare, non riesce a restituire ai proprietari la certezza di ritornare in possesso del bene alla scadenza del contratto di locazione; questo è dovuto agli inevitabili conflitti tra le forze politiche che conducono inevitabilmente all’approvazione di leggi che, nel cercare di mediare gli opposti interessi, finiscono per non accontentare nessuno; e se pur vi fosse una norma ben congegnata, da sempre esiste la possibilità di derogarvi o di prorogarne l’efficacia (vedi le innumerevoli proroghe per l’esecuzione dei provvedimenti di sfratto). Dopo aver delineato il quadro della situazione è ora opportuno passare all’esame delle norme del Codice di Procedura Civile sul procedimento per la convalida dello sfratto, passaggio necessario per il proprietario al fine di rientrare in possesso del bene locato. Tali norme sono quelle contenute negli articoli da
657 a 669 del citato codice e, disciplinando lo svolgimento del processo, fissano le modalità e la forma dell’intimazione di sfratto per finita locazione e per morosità, il giudice competente, la costituzione delle parti, l’ordinanza di rilascio e di convalida e le opposizioni proponibili avverso di esse. Si tratta di norme che portano il più delle volte il proprietario ad avere in mano il "pezzo di carta" che lo potrebbe far tornare in possesso del bene ma tale possibilità viene poi resa quasi impossibile dalla procedura di esecuzione del provvedimento del giudice. 
La nuova legge sulle locazioni ad uso abitativo (Legge 9 dicembre 1998, n. 431) ha dettato alcune norme sull’esecuzione dei provvedimenti di rilascio degli immobili, stabilendo che condizione necessaria per la messa in esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile locato è la dimostrazione, da parte del locatore, che il contratto di locazione sia stato registrato, che l'immobile sia stato denunciato ai fini dell'applicazione dell'ICI e che il reddito derivante dall'immobile medesimo sia stato dichiarato ai fini dell'applicazione delle imposte sui redditi. Nel precetto in cui il locatore intima al conduttore di adempiere l’obbligo di rilasciare l’immobile devono, perciò, essere indicati gli estremi di registrazione del contratto di locazione, gli estremi dell'ultima denuncia dell'unità immobiliare alla quale il contratto si riferisce ai fini dell'applicazione dell'ICI, gli estremi dell'ultima dichiarazione dei redditi nella quale il reddito derivante dal contratto è stato dichiarato nonché gli estremi delle ricevute di versamento dell'ICI relative all'anno precedente a quello di competenza.
L’articolo 6 della stessa Legge n. 431 del 1998 contiene tutta una serie di casi in cui la messa in 
esecuzione dei provvedimenti di rilascio di immobili adibiti ad uso abitativo per finita locazione può essere sospesa e disciplina lo svolgimento delle trattative tra le parti per la stipula di un nuovo contratto di locazione regolato dalle nuove norme.

Svolgimento del processo

Il processo in materia di locazioni segue le norme dettate dal Codice di Procedura Civile (articoli da 657 a 669) e più precisamente rientra nel novero dei cosiddetti procedimenti speciali ed è collocato nel più ristretto ambito dei procedimenti sommari. Tali procedimenti assicurano (o almeno dovrebbero assicurare) una tutela assai maggiore, rispetto ai procedimenti ordinari, del diritto da essi protetto in quanto l’iter procedimentale risulta, pur con il necessario contraddittorio delle parti, semplificato e quindi destinato ad una più rapida definizione. Fanno da compendio a tali norme quelle contenute nelle leggi che disciplinano la locazione, ora contenute nella Legge 9 dicembre 1998, n. 431 (articoli 6 e 7). 
Quando il locatore - alla scadenza naturale del contratto o prima, nel caso di morosità del
conduttore nel pagamento dei canoni - vuole rientrare in possesso dell’immobile e l’inquilino non intende invece rilasciare il bene, deve rivolgersi al giudice per dare inizio al procedimento di convalida dello sfratto.

Il procedimento per convalida di Sfratto

Il procedimento ha generalmente inizio con l’intimazione di licenza e di sfratto per finita locazione. Il locatore o il concedente può infatti intimare al conduttore, all'affittuario coltivatore diretto, al mezzadro o al colono, licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione davanti al giudice per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o dagli usi locali. Nel caso in cui il contratto sia già scaduto gli stessi soggetti possono intimare lo sfratto, con la contestuale citazione per la convalida, se, in virtù del medesimo contratto o anche per effetto di atti o intimazioni precedenti, sia esclusa la tacita riconduzione. 
La notificazione dell’atto 
Per ciò che concerne la forma dell’intimazione, essa deve essere notificata a norma degli articoli 137 e seguenti del Codice di Procedura Civile, a mezzo di ufficiale giudiziario con consegna dell’atto nelle mani del destinatario, fatto salvo il caso della notificazione al domicilio eletto per la quale è sufficiente la consegna della copia dell’atto nelle mani della persona presso la quale si è eletto domicilio. 
Il locatore deve dichiarare nell'atto la propria residenza o eleggere domicilio nel comune dove ha sede il giudice adito. In caso contrario l'opposizione alla convalida e qualsiasi altro atto del giudizio possono essergli notificati presso la cancelleria. 
La citazione per la convalida deve contenere l'invito rivolto al destinatario dell’atto a comparire nell'udienza indicata e l'avvertimento che se non comparisce o, comparendo, non si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto. 
Tra il giorno della notificazione dell'intimazione e quello dell'udienza debbono intercorrere termini liberi non minori di venti giorni. In alcuni casi particolari (cause che richiedono pronta spedizione) il giudice può, su istanza dell'intimante, con decreto motivato, scritto in calce all'originale e alle copie dell'intimazione, abbreviare fino alla metà i termini di comparizione. 
La costituzione delle parti 
Le parti si possono costituire o depositando in cancelleria l'intimazione con la relazione di notificazione o la comparsa di risposta, oppure presentando tali atti al giudice in udienza. 
Una particolare procedura si segue se l'intimazione non è stata notificata in mani proprie; in tal caso l'ufficiale giudiziario deve spedire avviso all'intimato dell'effettuata notificazione a mezzo di lettera raccomandata e allegare all'originale dell'atto la ricevuta di spedizione. 
Fino all’entrata in vigore della recentissima riforma del processo civile, concretizzatasi con la costituzione del giudice unico di primo grado, la competenza sui procedimenti di convalida dello sfratto era del pretore. Ora, quando si intima la licenza o lo sfratto, la citazione a comparire deve farsi inderogabilmente davanti al tribunale del luogo in cui si trova la cosa locata. 
L’ordinanza di convalida e l’ordinanza di rilascio 
In caso di mancata comparizione del locatore all'udienza fissata nell'atto di citazione, cessano gli effetti dell'intimazione.
Nel caso invece di mancata comparizione o mancata opposizione dell'intimato all'udienza fissata nell'atto di citazione, il giudice convalida la licenza o lo sfratto e dispone, con ordinanza in calce alla citazione, l'apposizione su di essa della formula esecutiva.
Se invece risulta o appare probabile che l'intimato non abbia avuto conoscenza della citazione o non sia potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore, il giudice deve ordinare che sia rinnovata la citazione. 
Se lo sfratto è stato intimato per mancato pagamento del canone, la convalida è subordinata all'attestazione in giudizio del locatore o del suo procuratore che la morosità persiste e in tale caso il giudice può ordinare al locatore di prestare una cauzione.
Diverso è invece il caso in cui l'intimato comparisce in giudizio e oppone eccezioni non fondate però su prova scritta. In questo caso il giudice, su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, pronuncia ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto. Tale ordinanza è immediatamente esecutiva anche se può essere subordinata alla prestazione di una cauzione per i danni e le spese. 
L’opposizione nei termini e l’opposizione tardiva 
Se l'intimazione di licenza o di sfratto è stata convalidata in assenza dell'intimato, questi può farvi opposizione fornendo però la prova di non avere avuto tempestiva conoscenza dell’intimazione stessa, o per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore. Nel caso in cui l’intimato abbia avuto tempestiva conoscenza della citazione ma non sia potuto comparire per forza maggiore o caso fortuito,
la Corte costituzionale, pronunciandosi in merito alla formulazione dell’articolo 668 del Codice di Procedura Civile, ha ammesso la possibilità di proporre l’opposizione tardiva. Sarà, però, onere del soggetto impossibilitato a presentarsi dimostrare la forza maggiore e il caso fortuito. 
Se sono decorsi dieci giorni dall'esecuzione, l'opposizione non è più ammessa. 
L'opposizione si propone davanti al tribunale nelle stesse forme prescritte per l'opposizione al decreto di ingiunzione ma non ha l’effetto di sospendere il processo esecutivo, a meno che il giudice, ritenendo che sussistono gravi motivi, con ordinanza non impugnabile, disponga ugualmente la sospensione. 
Lo sfratto per morosità 
Il locatore, in caso di mancato pagamento del canone di affitto alle scadenze pattuite, può intimare al conduttore lo sfratto con le stesse modalità previste per la finita locazione e può chiedere nello stesso atto l'ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti. 
Se il locatore non chiede anche il pagamento dei canoni, la pronuncia sullo sfratto risolve la locazione, ma lascia impregiudicata ogni questione sui canoni stessi. Tale questione andrà quindi riesaminata in un nuovo giudizio.
Se il canone consiste in derrate, il locatore deve dichiarare la somma che è disposto ad accettare in sostituzione. 
Nel caso di intimazione di sfratto per morosità, il giudice adito pronuncia separato decreto di ingiunzione per l'ammontare dei canoni scaduti e di quelli che scadranno fino all'esecuzione dello sfratto, e per le spese relative all'intimazione. 
Il decreto è redatto in calce ad una copia dell'atto di intimazione presentata dall'istante, da conservarsi in cancelleria. 
Tale decreto è immediatamente esecutivo, anche se è suscettibile di opposizione. L'opposizione non toglie però efficacia all'avvenuta risoluzione del contratto. 
Diverso è il caso in cui vi è contestazione sull'ammontare dei canoni. 
Infatti se viene intimato lo sfratto per mancato pagamento del canone, e il convenuto nega la propria morosità contestando l'ammontare della somma pretesa, il giudice può disporre con ordinanza il pagamento della somma non controversa e può concedere al convenuto un termine non superiore a venti giorni.

 

13 - TASSAZIONE ORDINARIA

Per i contratti pluriennali di locazione e sublocazione, inquilino e proprietario devono versare  l'imposta di registro. Tale imposta ammonta al 2% dell'importo dell'affitto annuo (Dpr n. 131/1986, art. 17) e, divisa in parti uguali tra i due i contraenti, può essere corrisposta annualmente oppure liquidata in un'unica soluzione alla registrazione del contratto. Quest'ultima soluzione prevede uno sconto pari alla metà del tasso di interesse legale moltiplicato il numero delle annualità. In caso di scioglimento anticipato del contratto, si avrà diritto a un rimborso. Le quote devono essere versate entro e non oltre venti giorni dall'inizio della locazione (data coincidente con la conclusione del contratto). La cifra sulla quale va effettuato il calcolo della tassa deve tenere in considerazione gli aggiustamenti ISTAT e gli adeguamenti del canone (per esempio, gli aumenti per interventi di manutenzione effettuati dal proprietario), a meno che non si opti per un'unica soluzione (in questo caso non andranno considerati).
L'imposta di registrazione va arrotondata alle pari
Indipendentemente dal valore del canone complessivo, esiste un importo minimo da versare fissato a 50 euro. 
Gli oneri a carico del proprietario 
La tassazione dei canoni d'affitto avviene sulla base degli importi fissati contrattualmente e delle rivalutazioni applicate ai sensi di legge. Pertanto, il mancato pagamento degli importi dovuti da parte dell'inquilino non ha rilevanza sulla dichiarazione dei redditi del proprietario, che deve dichiarare il reddito sul canone annuale fissato, a meno che non abbia stipulato un contratto regolato.
Il vero e proprio imponibile IRPEF è costituito da un importo più basso della somma degli affitti, detto "reddito effettivo" e pari all'85% delle competenze annuali. Il reddito si dichiara effettivo tutte le volte che è più alto della rendita catastale dell'immobile (e cioè quasi sempre). La deduzione del 15% per determinare il reddito effettivo è concessa in maniera forfettaria e comprende tutte le spese di competenza del proprietario.
Il contribuente che possieda solo redditi immobiliari inferiori a 186 Euro annue è esonerato dalla presentazione della dichiarazione dei redditi e dal pagamento delle relative imposte.
La tassazione dei redditi derivanti da immobili affittati è soggetta alle norme dell'imposizione progressiva: i redditi immobiliari si sommano agli altri redditi posseduti dal soggetto e concorrono ai diversi scaglioni d'imposta.
Dunque, il proprietario di una casa in affitto (posto che il reddito derivante dall'immobile non sia per lui prevalente rispetto agli altri) paga le imposte sul reddito immobiliare secondo l'aliquota marginale, praticamente la massima che gli spetta.
A queste tasse si aggiunge la quota annuale dell'imposta di registro (50% dell'importo a carico del proprietario) e l'ICI, che si calcola applicando all'ammontare delle rendite risultanti in Catasto alcuni moltiplicatori predeterminati, le aliquote, che i Comuni possono ridurre, fino ad azzerare, su tutte le abitazioni principali. Senza interventi del Comune, rimane lo sconto di 100 euro previsto dallo Stato.
Una certa cautela va osservata per gli immobili storici. La norma che riduce l'imponibile alla sola rendita catastale secondo la tariffa più bassa in vigore nella zona non viene normalmente riconosciuta dal fisco in caso di affitto.
Molti proprietari hanno perciò preferito dichiarare comunque il reddito effettivo e chiedere le relative imposte a rimborso basandosi sulla norma più favorevole.
Dal 1999 (e quindi per la prima volta nella dichiarazione presentata nel maggio del 2000) l'imponibile fiscale dei proprietari viene calcolato su quanto effettivamente percepito e non più sugli affitti di competenza come da contratto. In questo modo non si pagano le tasse su canoni ipotetici ma su quelli reali. Nel Dpr n. 917/1986, l'articolo 23 è stato modificato: "I redditi derivanti da locazione di immobili ad uso abitativo, se non percepiti, non concorrono alla formazione del reddito dal momento della conclusione del procedimento giurisdizionale di convalida di sfratto per morosità del conduttore".
Inoltre, per le imposte versate sui canoni venuti a scadere e non percepiti come da accertamento nell'ambito dello stesso procedimento, è riconosciuto un credito d'imposta di pari ammontare. 
Gli oneri a carico dell'inquilino 
L'inquilino, a differenza del proprietario, non paga IRPEF sulla casa e ICI, ma se svolge un'attività imprenditoriale in un locale in affitto è tenuto a versare l'imposta regionale sulle attività produttive (IRAP). Tale imposta grava sulle persone fisiche, le società, gli enti pubblici e privati, le associazioni non riconosciute e sui consorzi.
A seconda del contratto, le locazioni possono essere passive di IVA o di imposta di registro. Non possono, per esempio, essere gravate da IVA quelle locazioni non finanziarie e gli affitti di aree la cui destinazione sia diversa dal parcheggio di veicoli e quei fabbricati con annesse pertinenze, destinati al servizio degli immobili locati e quelli destinati a uso di civile abitazione. 
Per le locazioni passive di IVA, la tassa varia a seconda del tipo di fabbricato. Per gli immobili dati in affitto da soggetti passivi di imposta, l'IVA è del 20% se si tratta di edifici strumentali, mentre è del 10% se il loro uso è per abitazione civile, locazione da parte di imprese costruttrici o acquisto per scopo di rivendita. Una nota della direzione generale del Catasto stabilisce quando i fabbricati sono definiti strumentali. 

Tassazione agevolata

La riforma della locazione (Legge n. 431/1998) concede alcuni sconti fiscali a chi opta per il contratto regolato e risiede in un Comune ad alta tensione abitativa. Le agevolazioni consistono in una detrazione IRPEF e in una riduzione dell'imposta di registro e saranno ottenute dietro presentazione degli estremi del contratto, della denuncia fiscale e del pagamento dell'ICI (vedi anche circolare n. 150/E del 1999).
È prevista inoltre per tutti i Comuni la possibilità di stabilire aliquote ICI più basse per gli immobili affittati con contratto regolato.
Le agevolazioni non riguardano la sola casa d'abitazione tradizionale: anche le case per gli studenti universitari possono rientrare nei contratti controllati, dunque usufruire delle agevolazioni fiscali. Restano invece esclusi gli alloggi ad uso esclusivamente turistico e quelli di edilizia residenziale pubblica (lo Stato non è soggetto IRPEF). Gli immobili storici e quelli di lusso o in ville accedono, invece, per la prima volta ad agevolazioni se saranno affittati con i nuovi contratti regolati.
Sono soggetti ad agevolazione fiscale per l'IRPEF i contratti che rientrano nel secondo canale di locazione stipulati nei Comuni ad alta tensione abitativa. Nelle altre località si possono comunque sfruttare le agevolazioni ICI se i Comuni deliberano in tal senso. Le maggiorazioni ICI per le case sfitte sono, invece, possibili solo nei Comuni ad alta tensione abitativa. Ai soggetti titolari di contratti di locazione di unità immobiliari adibite ad abitazione principale ai sensi dell'art. 13-ter del Tuir spetta una detrazione di 330 euro circa se il reddito complessivo non supera i 15.500 euro l’anno e di euro 165 se il reddito complessivo supera i 15.500 euro l’anno,  ma non 31.000.
Le agevolazioni ai fini IRPEF 
I proprietari che aderiscono al contratto regolato hanno diritto ad un'ulteriore detrazione IRPEF del 30% e non devono più pagare le tasse sui canoni richiesti ma non percepiti, come succedeva in precedenza. Con un provvedimento del giudice, che, convalidando lo sfratto, accerti la morosità, è possibile anche ottenere rimborsi per le tasse sugli affitti non riscossi.
In pratica, l'immobile affittato viene tassato sulla base del reddito effettivo (quello incassato) ricavato dall'affitto, ma a condizione che sia maggiore della rendita catastale, che dunque costituisce il limite minimo tassabile. Il modulo per la dichiarazione per i redditi riporterà un riquadro per l'indicazione degli estremi di registrazione del contratto e della dichiarazione iniziale ICI. Questi dati apriranno la strada a una riduzione dell'imponibile del 30% per i canoni di locazione di immobili abitativi situati nelle città ad alta tensione abitativa e affittati secondo i contratti controllati, sia nuovi sia rinnovati con la legge n. 431/1998.
Per esempio, un affitto di 4132,00 euro l'anno oggi è tassato (secondo la riduzione concessa dal Dpr n. 917/1986, art. 34, pari al 15% per tutti) su Euro 3.512 (ovvero 4132 euro di lordo contrattuale meno il 15%: 620 euro). Con i contratti regolati verrà tassato su Euro 2.458,33, ovvero dai 3.512 Euro  precedenti va detratto un ulteriore 30% pari a 1.053,57 euro. La riduzione (15% + 30% sull'85%) sale così al 40,5% del totale. Quindi, la nuova agevolazione si cumula con la riduzione del 15% già prevista su spese e oneri della proprietà.
Secondo questo esempio, un contribuente potrà ridurre l'IRPEF sull'affitto percepito di un importo compreso tra i 310 euro e 516 euro.
Anche gli inquilini che non oltrepassano un determinato reddito possono beneficiare di sgravi fiscali sotto forma di detrazione d'imposta.
Questa detrazione viene concessa agli inquilini non proprietari di altre case dal 1999 (nelle dichiarazioni presentate nel 2000) ed è pari alla detrazione per i proprietari della prima casa. 
Gli sconti sull'imposta di registro 
L'imponibile, attualmente pari all'affitto intero dell'anno, si riduce del 30%. Per esempio, se un affitto di 4.132 euro annui oggi è assoggettato a un'imposta di registro di circa 83 euro , con i contratti regolati, nelle città ad alta tensione abitativa, l'imponibile si ridurrà al 70% in base al seguente calcolo: importo contrattuale (4132 Euro) meno il 30% di detrazione (1.240 Euro) arriva a dare un imponibile di 2.892 Euro. L'imposta di registro si calcola come il 2% di tale cifra, cioè 57,84 Euro annue (vedi anche circolare n. 15/E del 1999).
Ricordiamo che qualora l'imposta di registro (ridotta) scendesse al di sotto dei 50 Euro sarà comunque necessario versare tale importo, considerato il minimo fissato dalla legge. 
Le possibilità relative all'ICI 
Sul fronte dell'ICI i Comuni, a partire dal '99, possono ridurre l'aliquota (anche al di sotto del 4 per mille) per gli immobili affittati con contratti regolati. Allo stesso modo, le amministrazioni locali di zone ad alta tensione abitativa hanno la possibilità di aumentare l'ICI fino al 9 per mille sulle case per le quali non risultino registrati contratti d'affitto da oltre due anni.

 

 

LA COMPRAVENDITA

 

1. NOZIONE E NATURA GIURIDICA

La nozione di compravendita è data dall'art. 1470 c.c.: ala vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo».

La compravendita è quindi un contratto traslativo, nel senso che produce il trasferimento di un diritto, ai sensi del principio del consenso traslativo che vige nel nostro ordinamento (art. 1376 c.c.).

È possibile distinguere due tipi di vendita:

‑ la vendita reale, quando il trasferimento del diritto, in perfetta aderenza al principio consensualistico, non necessita di nessun altro elemento oltre il consenso delle parti; gli obblighi che nascono dal contratto a carico del compratore e del venditore si situano, infatti, sul piano meramente esecutivo;

‑ la vendita obbligatoria, quando il trasferimento del diritto necessita, invece, di ulteriori fatti oltre al consenso delle parti.

La compravendita è un contratto:

‑ consensuale. È infatti sufficiente l'accordo delle parti (consenso) per il perfezionamento del contratto;

‑ ad effetti reali. La compravendita produce gli effetti di cui all'art. 1376 c.c., ossia il trasferimento di un diritto, reale o di credito; anche la vendita obbligatoria ha tale qualità, essendo l'effetto reale comunque conseguenza diretta del contratto e ponendosi gli ulteriori fatti, richiesti per il trasferimento, all'esterno della fattispecie contrattuale;

‑ ad attribuzioni corrispettive. Le prestazioni alle quali sono tenute le parli sono in rapporto di interdipendenza, nel senso che ciascuna è causa dell'altra.

È più corretto parlare di attribuzioni reciproche e non di prestazioni, non essendoci, normalmente, spazio per un'obbligazione in senso tecnico del venditore, dato che il trasferimento del diritto è effetto del semplice perfezionarsi del contratto;

‑ commutativo. È possibile conoscere sin dal momento della conclusione del contratto l'entità del sacrificio che ciascuna parte dovrà sopportare;

‑ non di durata. Nei contratti di durata la prestazione è durevole nel tempo e presenta un'utilità, per le parti, proprio per questo suo durare; nella compravendita, invece, la prestazione è istantanea ed anche nel caso di vendita a consegna ripartita il frazionamento della prestazione è una semplice modalità di esecuzione della stessa;

‑ a partecipazione bilaterale. Nella vendita, infatti, necessariamente devono esistere una parte venditrice ed una parte compratrice. Nel caso in cui vi siano più compratori o più venditori si sarà in presenza di una parte complessa (cioè formata da più di un soggetto).

 

ELEMENTI

 

Gli elementi del contratto di compravendita sono: l'accordo delle parti; la causa; l'oggetto; la forma.

L'accordo delle parti è disciplinato dalla normativa prevista in tema di contratto in generale (artt. 1326‑1342 c.c.).

Per la forma è valido il principio generale della libertà della forma mentre il formalismo costituisce l'eccezione: vale, ad esempio, per la vendita dei beni immobili e dei mobili registrati che deve essere fatta, a pena di nullità, per scrittura privata o per atto pubblico (art. 1350 c.c.).

L'oggetto deve essere, ai sensi dell'ari. 1346 c.c., possibile, lecito, determinato o determinabile.

È espressamente prevista l'applicazione della determinabilità dell'oggetto ad opera di un terzo (arbitratore), ex ari. 1473 c.c..

Oggetto del contratto di compravendita può anche essere un bene futuro, anzi la vendita di cosa futura è espressamente prevista e disciplinata dal codice civile dall'art. 1472.

 

2. IL PREZZO

 

La causa della vendita è caratterizzata dal prezzo, cioè dalla somma di denaro pagata dall'acquirente al venditore come corrispettivo del bene trasferito.

Il prezzo distingue il contratto di vendita da quello di permuta, che si caratterizza per lo scambio di bene con bene, e da altri contratti atipici che realizzano uno scambio di una cosa con un fare.

Il prezzo è, di norma, contrattualmente determinato dalle parti, ma, ex art. 1473 c.c., quale applicazione della più generale figura dell'arbitraggio prevista dall'art. 1349 c.c., le parti possono affidare ad un terzo la sua determinazione. Questi dovrà procedere secondo equo apprezzamento, trovando applicazione, in mancanza di una norma contraria, il 1 ° comma dell'art. 1349 c.c.: occorrerà, dunque, una apposita convenzione derogatrice per la determinazione secondo mero arbitrio del terzo.

In mancanza di determinazione del prezzo compiuta dalle parti, o di ricorso ad un terzo arbitratore, la legge interviene, in omaggio al principio della conservazione del contratto, stabilendo una serie di criteri (art. 1474 c.c.):

‑ se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore (criterio del prezzo del venditore);

‑ se si tratta di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato, il prezzo si desume dai listini o dalle

mercuriali del luogo in cui deve essere eseguita la consegna, o da quelli della piazza più vicina

(criterio del prezzo corrente);

‑ qualora le parti abbiano inteso riferirsi al giusto prezzo, si applicano le disposizioni dei commi precedenti; e, quando non ricorrano i casi da essi previsti, il prezzo, in mancanza di accordo, è determinato da un terzo, nominato a norma del 2° comma dell'art. 1473 c.c. (criterio del giusto prezzo).

 

 

3. LE OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE

 

Ex art. 1476 c.c. le obbligazioni del venditore sono:

‑ quella di consegnare la cosa al compratore;

‑ quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se l'acquisto non è effetto immediato del contratto (vendita obbligatoria);

‑ quella di garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa.

Il bene deve essere consegnato nello stato in cui si trova al momento della vendita e, salva diversa volontà delle parti, devono essere consegnati anche gli accessori, le pertinenze ed i frutti dal giorno della vendita stessa.

 

 

L'OBBLIGAZIONE DI GARANTIRE IL COMPRATORE DALL'EVIZIONE E DAI

    VIZI

 

Tre sono i rimedi previsti dal legislatore a favore del compratore:

‑ la garanzia per evizione;

‑ la garanzia per vizi;

‑ la garanzia per mancanza di qualità della cosa.

L'evizione si verifica allorché il compratore sia privato del bene, oggetto del contratto di compravendita, a causa dell'esistenza di un diritto, vantato da un terzo, sul bene stesso.

L'evizione può essere:

‑ totale, quando il compratore è privato dell'intero bene;

‑ parziale, quando il compratore è privato solo parzialmente del bene acquistato;

‑ limitativa, quando un tetto vanta un diritto limitato, reale o personale sul bene.

Le azioni a favore del compratore evitto sono previste dall'art. 1483 c.c., il quale rinvia all'art. 1479 c.c.:

‑ l'interesse negativo è tutelato, senza che abbia rilievo la colpa del venditore, dalle azioni di risoluzione e di riduzione del prezzo;

‑ (interesse positivo dell'acquirente è, invece, tutelato dall'azione di risarcimento del danno, esperibile solamente qualora vi sia stata la colpa del venditore.

Il venditore è tenuto poi:

‑ alla restituzione del prezzo, al rimborso del valore dei frutti che l'acquirente è obbligato a restituire al terzo che vanta diritti;

‑ al rimborso delle spese giudiziali ed in particolare delle spese necessarie per la denunzia della lite al venditore (denunzia obbligatoria per l'acquirente ai sensi dell'art. 1485 c.c.) e quelle che debbono essere rimborsate all'evincente vittorioso;

I termini brevi, previsti dal legislatore in materia, trovano la loro ratio nell'esigenza di tutelare la parte venditrice permettendogli di rivalersi, eventualmente, nei confronti di chi gli ha fornito il bene.

Infine il 1° comma dell'art. 1494 c.c. obbliga il venditore al risarcimento del danno (danno diretto), se non prova di aver ignorato senza colpa i vizi della cosa; il secondo comma dello stesso articolo prevede anche il risarcimento dei danni derivati dai vizi della cosa (danno indiretto).

Circa la garanzia per mancanza delle qualità promesse, l'art. 1497, 1 ° comma, c.c. stabilisce che quando la cosa venduta non ha le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l' uso cui è destinata, il compratore ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto, secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, purché il difetto di qualità ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi; egli ha, inoltre, diritto al risarcimento del danno eventualmente subito.

L'azione per assenza di qualità promesse rientra, quindi, nell'azione di risoluzione del contratto per inadempimento, il compratore però dovrà rispettare i termini di decadenza e di prescrizione previsti dall'art. 1495 c.c.

 

 

LE OBBLIGAZIONI DEL COMPRATORE

 

L’ obbligazione principale del compratore è quella di pagare il prezzo.

L’art. 1498 c.c. stabilisce che il prezzo deve essere pagato nel termine e nel luogo fissati dal contratto.

In mancanza di pattuizione e salvi gli usi diversi, il pagamento deve avvenire al momento della consegna e nel luogo dove questa si esegue.

Se il prezzo non si deve pagare al momento della consegna, il pagamento si fa al domicilio del venditore.

A norma dell'art. 1499 c.c., qualora la cosa venduta e consegnata al compratore produca frutti o altri proventi, decorrono gli interessi sul prezzo, anche se questo non è ancora esigibile.

Ex art. 1475 c.c., le spese del contratto di vendita sono a carico del compratore.

 

 

4. LA VENDITA OBBLIGATORIA

 

La vendita obbligatoria è un contratto già perfetto che però produce effetti traslativi solo in un momento successivo. Nella vendita obbligatoria è possibile distinguere:

‑ gli effetti obbligatori (irrevocabilità del consenso; impegno del venditore di far acquistare la proprietà della cosa o il diritto al compratore; obbligo del compratore di pagare il prezzo) che si verificano immediatamente sin dalla conclusione del contratto;

‑ gli effetti reali (trasferimento della cosa o del diritto) che si realizzano in un momento successivo.

 

Costituiscono ipotesi di vendita obbligatoria:

 

- la vendita di cosa futura. Si ha allorché il contratto di compravendita ha ad oggetto una cosa che non esiste al momento della conclusione dello stesso. L’art. 1472 c.c. stabilisce che l'acquirente acquista la proprietà del bene venduto allorché la cosa viene ad esistenza.

 

La vendita di cosa futura, rientrando nel più ampio schema della vendita obbligatoria, si perfeziona con il semplice consenso delle parti, e sin dal momento perfezionativo sorgono in testa alle parti gli effetti obbligatori; gli effetti finali, invece, sono differiti al momento in cui viene ad esistenza la cosa venduta.

Il 2° comma dell'art. 1472 c.c. stabilisce che, qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza;

 

- la vendita di cosa altrui. È prevista dal codice civile all'art. 1478 il quale stabilisce che «se al momento del contratto la cosa venduta non era di proprietà del venditore, questi è obbligato a procurare 1 acquisto al compratore. Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la proprietà dal titolare di essa».

 

La vendita di cosa altrui rappresenta, quindi, un'ipotesi per così dire, fisiologica, nel senso che la fattispecie si realizza soltanto nel caso in cui il contratto ha espressamente per oggetto una cosa altrui o nel caso in cui il compratore sapeva dell' alienità della cosa. Se, al contrario, il venditore ha venduto per propria una cosa di proprietà aliena, al compratore sarà consentito l'esperimento dei normali mezzi a sua difesa quali la risoluzione del contratto e la richiesta di risarcimento dei danni.

 

Anche la vendita di cosa altrui, così come la vendita di cosa futura, rientra nella più ampia categoria della vendita obbligatoria: sin dalla conclusione del contratto, che avviene con la prestazione del semplice consenso delle parti, sorgono, infatti, immediatamente effetti obbligatori sia per il venditore (l'obbligo di procurarsi il bene) sia per l'acquirente (l'obbligo di pagare il prezzo). Gli effetti reali del negozio si realizzano, invece, in un momento successivo e precisamente nel momento in cui il bene entra nel patrimonio giuridico del venditore: solo allora, infatti, il compratore diverrà automaticamente proprietario del bene oggetto del contratto.

 

II venditore può adempiere il suo obbligo facendo acquistare il bene venduto all'acquirente o in via diretta o in via indiretta e cioè:

           la prima ipotesi si realizza allorché egli acquisti, in qualsiasi modo, il bene oggetto del contratto;

           la seconda ipotesi si realizza, invece, allorché il venditore stipuli con l'attuale proprietario del bene un contratto a favore di terzi, stabilendo l'alienazione del bene a favore dell'acquirente del contratto di compravendita;

 

- la vendita con riserva di proprietà. Regolata dagli artt. 1523‑1526 c.c., è caratterizzata dal fatto che il venditore, pur trasferendo sin dal momento della conclusione del contratto il godimento del bene venduto ali acquirente, rimane proprietario dello stesso sino all'integrale pagamento del prezzo, che è invece differito nel tempo.

 

Tale tipo di vendita ha trovato larga utilizzazione soprattutto nella vendita a rate, costituendo un'ottima garanzia per il credito del venditore al pagamento del prezzo. Per quanto riguarda la natura giuridica di tale contratto, è discusso se si tratta di vendita sottoposta alla condizione del pagamento dell' ultima rata, oppure di vendita obbligatoria, oppure, infine, di vendita a scopo di garanzia, con la costituzione di un diritto reale di garanzia a favore del venditore;

 

Il compratore, ai sensi dell'art. 1523 c.c., assume i rischi del bene venduto sin dalla consegna, pur non essendo ancora proprietario, e ciò è spiegabile avendo l'acquirente immediatamente il diritto di godimento e quindi il contatto diretto col bene.

Il codice poi prevede che il mancato pagamento di una sola rata che non ecceda l'ottava parte del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto ed il venditore potrà agire giudizialmente solo per il pagamento della rata scaduta (art. 1525 c.c.). In caso di risoluzione del contratto (se la singola rata supera l'ottavo del prezzo o se l'inadempimento si protrae per più rate), inoltre, il venditore ha diritto di riottenere il bene, dovendo però restituire al compratore le rate riscosse, salvo il suo diritto ad un equo compenso, oltre al risarcimento per eventuali danni (art. 1526 c.c.).

 

‑ la vendita di cose generiche. Il bene oggetto del contratto, è individuato solamente per la sua appartenenza ad un genere e non nella sua individualità fisica.

Nella vendita di cose generiche la proprietà è trasferita all'acquirente al momento dell'individuazione del bene.

Si è, quindi, nell'ambito della vendita obbligatoria dove il momento ulteriore, che segna il trasferimento della proprietà, è costituito dall'individuazione del bene venduto: con ciò, infatti, la cosa, indicata solamente per la sua appartenenza ad un genere, si concretizza in un bene specifico;

 

‑ la vendita alternativa. Si ha quando un soggetto si obbliga a trasferire uno di due o più beni specifici dedotti in contratto.

Il trasferimento del diritto si realizzerà al momento della concentrazione cioè quando viene esercitata la facoltà di scelta (che di regola, spetta al venditore). Il legislatore disciplina, inoltre, le modalità e i termini di esercizio di tale facoltà (art. 1287 c.c.) nonché l'eventuale impossibilità della prestazione (artt. 1288, 1289 c.c.).

 

 

 

 

 

5. LA VENDITA CON PATTO DI RISCATTO

 

L’art. 1500 c.c., nel disciplinare il patto di riscatto, stabilisce che il venditore può riservarsi il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo ed i rimborsi indicati dalle norme successive.

La vendita con patto di riscatto è caratterizzata, quindi, dalla facoltà che il venditore ha di riottenere il bene venduto mediante la restituzione, entro un termine stabilito, del prezzo e dei previsti rimborsi.

La funzione di tale tipo di vendita consiste nel concedere al venditore, necessitante temporaneamente di denaro liquido, di riacquistare il bene alienato una volta che è ritornato in una buona situazione di liquidità.

Per impedire che vi sia un approfittamento della situazione da parte del venditore, il secondo comma del medesimo articolo stabilisce che «il patto di restituire un prezzo superiore a quello stipulato per la vendita è nullo per l’ eccedenza».

Il patto di riscatto, in quanto patto accessorio alla vendita, necessita degli stessi requisiti formali; esso, inoltre, deve necessariamente essere contestuale al contratto di compravendita, poiché un patto successivo sarebbe un negozio autonomo che rientrerebbe in altre figure giuridiche.

A norma dell'art. 1501 c.c. il termine per il riscatto non può essere maggiore di due anni nella vendita di beni mobili e di cinque in quella di beni immobili. Se le parti stabiliscono un termine maggiore esso si riduce a quello legale (perentorio e inderogabile).

L’ art. 1502 c.c., invece, stabilisce gli obblighi del riscattante, e cioè:

‑ rimborsare il prezzo al compratore;

‑ rimborsare le spese ed ogni altro pagamento legittimamente fatto per la vendita;

‑ rimborsare le spese per le riparazioni necessarie e, nei limiti dell'aumento, quelle che hanno aumentato il valore della cosa.

In caso di successiva alienazione da parte del compratore ancora sottoposto alla facoltà di riscatto del venditore originario, la legge riconosce la prevalenza del diritto di quest'ultimo rispetto al diritto di proprietà del terzo acquirente: di conseguenza il venditore può ottenere il bene dai successivi acquirenti, purché il patto di riscatto sia ad essi opponibile (art. 1504 c.c.).

 

 

6. VENDITE CON CLAUSOLE SULLA QUALITÀ DEL BENE

 

A) Vendita con riserva di gradimento

La vendita con riserva di gradimento è prevista dall'ari. 1520 c.c. il quale stabilisce che quando si vendono cose con riserva di gradimento da parte del compratore, la vendita non si perfeziona fino a che il gradimento non sia stato comunicato al venditore.

Invero, si è in presenza di una proposta irrevocabile del venditore che il compratore è libero o meno di accettare, dopo un esame del bene; l'esame dovrà essere eseguito nel termine convenuto decorso il quale, nell'inerzia del compratore, il venditore è liberato dalla proposta ovvero la vendita si perfeziona se la merce è presso l'acquirente. .

 

B) Vendita a prova

L'art. 1521 c.c. prevede la vendita a prova e stabilisce che essa si realizza quando le parti hanno convenuto di sottoporre l'efficacia della vendita all'accertamento di determinate qualità.

La vendita a prova è, quindi, una vendita condizionata sospensivamente all'accertamento delle qualità stabilite dalle parti.

La vendita in esame si distingue dalla vendita con riserva di gradimento essendo un contratto già perfetto, anche se condizionato.

 

C) Vendita su campione

La vendita su campione si ha allorché le parti abbiano determinato il bene oggetto del contratto facendo riferimento ad un bene esemplare (campione): nel caso di difformità tra bene effettivamente dedotto in contratto ed il campione, il compratore può risolvere il contratto.

Dalla vendita su campione va distinta la vendita su un tipo di campione che si realizza allorché il campione ha la sola funzione di indicare in modo approssimativo l'oggetto del contratto: in tal caso la risoluzione del contratto può essere chiesta solo in presenza di difformità notevoli rispetto al campione.

 

 

7. LA TUTELA DEL CONSUMATORE: VENDITE CONCLUSE FUORI DALLE SEDI COMMERCIALI, VENDITE A DISTANZA E CLAUSOLE VESSATORIE

 

Il codice civile, a lungo, non ha previsto alcuna normativa a tutela del consumatore, i cui interessi erano protetti solo in via mediata e riflessa (ad es. dalle norme in materia di concorrenza sleale e antitrust).

Tuttavia, gli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alla Unione Europea hanno indotto il legislatore a intervenire con l'introduzione di una normativa specifica in tema di vendite stipulate fuori dalle sedi commerciali, a distanza e, più in generale, di contratti conclusi dal consumatore.

 

Il D.Lgs. 15 gennaio 1992, n. 50 ha dato attuazione alla Direttiva CEE n. 85/577 in materia di «contratti negoziati fuori dei locali commerciali», apprestando al consumatore un'efficace tutela con il riconoscimento della possibilità di disdire il contratto.

Le nuove norme si applicano ai contratti tra un operatore commerciale ed un consumatore, per la fornitura di beni o la prestazione di servizi, stipulati:

‑ durante una visita dell'operatore commerciale nel domicilio del consumatore o nei luoghi dove lavora (vendita a domicilio);

‑ in area pubblica o aperta al pubblico mediante la sottoscrizione di nota d'ordine, comunque denominata.

In relazione a tali contratti la legge riconosce al consumatore un diritto di recesso, svincolato dalla sussistenza di particolari motivi, da esercitarsi attraverso l'invio all'operatore commerciale di apposita comunicazione nel termine di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione della nota d'ordine o dalla data di informazione dell'esistenza del diritto di recesso, oppure dalla data di ricevimento della merce. Il diritto di recesso è irrinunciabile ed è nulla ogni pattuizione in contrasto con la disciplina normativa di esso.

La tutela del consumatore si fa ancora più netta per i «contratti di vendita a distanza», cioè quelli conclusi tra un fornitore ed un consumatore attraverso tecniche di comunicazione che non presuppongono la vicinanza fisica fra le parti (vendita su catalogo, tramite Internet, via fax, televendita etc.). Ai sensi del D.Lgs. 22 maggio 1999, n. 185, l'operatore commerciale deve fornire adeguate informazioni circa le modalità, i tempi e i soggetti nei cui confronti va indirizzata la comunicazione di avvalersi della facoltà di recesso e di tali informazioni deve dare conferma scritta.

La Legge 6 febbraio 1996, n. 52, in attuazione della direttiva CE n. 8 del 1994, ha introdotto nel codice civile il Capo XIVbis, intitolato ai «contratti del consumatore». Si tratta di una categoria di contratti varia (vi rientrano ad esempio, i contratti di credito al consumo, i contratti di viaggio, alcuni contratti bancari, i contratti di acquisto di beni e servizi etc.), caratterizzata dal fatto che una delle parti è necessariamente un consumatore.

La nuova normativa trova la sua ratio nell'esigenza di garantire il giusto equilibrio tra le posizioni contrattuali a fronte dei possibili abusi provenienti dalla parte contrattualmente più forte (il professionista). Essa, in sostanza, sanziona le clausole vessatorie (artt. 146 quinquies, 2° comma e 1469 bis, 3° comma, c.c.) ovvero quelle clausole che «malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contralto».

Le clausole vessatorie sono inefficaci.  Si tratta, tuttavia, di una figura speciale di inefficacia, in quanto:

-           è relativa, opera infatti solo a vantaggio del consumatore;

-           è rilevabile d'ufficio dal giudice;

-           è parziale, in quanto «il contratto rimane efficace per il resto».

L’ art. 1469 quater c.c. dispone, inoltre, che le clausole devono essere inserite nel contratto per iscritto e devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile; nel dubbio prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore.

 

 

8. LA VENDITA DEI BENI DI CONSUMO

 

Il D.Lgs. 2‑2‑2002, n. 24 ‑ di attuazione della direttiva 1999/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo ‑ ha introdotto nel Libro IV del codice civile gli articoli da 1519 bis a 1519 nonies al fine di disciplinare taluni aspetti dei contratti di vendita (al contratto di vendita sono equiparate permuta e somministrazione) e delle garanzie concernenti i beni di consumo.

In particolare, sulla base delle citate disposizioni, il venditore ha l'obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita ed è responsabile nei confronti del consumatore stesso per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene.

In caso di difetto di conformità, il consumatore ha diritto al ripristino, senza spese, della conformità del bene ovvero ad una riduzione adeguata del prezzo o alla risoluzione del contratto secondo le regole di cui all'art. 1519 quater c.c. Il consumatore decade dai diritti previsti dalle norme in esame se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro due mesi dalla scoperta (ma la denuncia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l'esistenza del difetto o l'ha occultato).

Il venditore finale (responsabile verso il consumatore) ha diritto di regresso nei confronti del produttore o di un precedente venditore o intermediario cui sia imputabile il difetto di conformità.

 

9. VENDITA «A MISURA» E «VENDITA A CORPO»

 

Le due forme contrattuali citate le troviamo, ovviamente, nella vendita immobiliare, con effetti diversi per entrambe le parti, a seconda che optino per l'una o per l'altra forma:

 

a)     nella vendita a misura, l'immobile viene venduto con l'indicazione della misura e del prezzo stabilito per ogni unità di misura (il prezzo complessivo è ovviamente il risultato della misura per il prezzo per unità di misura). Quindi, nel caso in cui la misura dovesse risultare inferiore a quella indicata nel contratto, al compratore spetta una riduzione dell'importo da pagare; di contro, però, il compratore dovrà corrispondere un supplemento sul prezzo al venditore, qualora la misura effettiva risulti maggiore di quella indicata. II compratore ha facoltà di recedere dal contratto se la misura effettiva eccede oltre la ventesima parte (5%) di quella dichiarata;

b)     nella vendita a corpo, invece, il prezzo dell'immobile viene valutato non in base alla misura, ma nel suo insieme. Qualora però, le parti indicassero comunque la misura, e questa non corrispondesse a quella effettiva, ciò non comporterebbe nessuna variazione sul prezzo, a meno che la misura effettiva non risultasse inferiore o superiore di oltre la ventesima (5%) parte rispetto a quella indicata. Quindi in tal caso, si aumenterebbe o diminuirebbe il prezzo con la possibilità, per il compratore, nel caso di aumento del prezzo, di recedere dal contratto.

 

 

10. LA PERMUTA: NOZIONE E DIFFERENZE DALLA VENDITA

 

L’ art. 1552 c.c. definisce la permuta come «il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all' altro ». La permuta è un contratto di scambio con una funzione molto simile a quella della vendita. Si distingue, però, dalla vendita in quanto lo scambio non è caratterizzato dalla prestazione di un corrispettivo in denaro, ma ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose o della titolarità di altri diritti.

Tranne regole particolari in tema di evizione (art. 1553 c.c.) e di spese (art. 1554 c.c.) per la permuta sono richiamate, in quanto compatibili, le norme stabilite per la vendita (art. 1555 c.c.).

Circa la garanzia per evizione il legislatore riconosce al permutante il diritto di chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno, ex art. 1479 c.c., quando deve ritenersi che egli non avrebbe accettato la cosa in permuta senza quella parte della quale è stato evitto.

Qualora, invece, il permutante evitto preferisca mantenere fermo il contratto, avrà diritto al pagamento del valore della cosa al momento in cui fu pronunziata l'evizione, tenuto conto dei miglioramenti e dei deterioramenti (mentre non è dovuto il rimborso delle spese del contratto), nonché al risarcimento del danno.

La permuta è di regola un contratto consensuale ad effetti reali immediati, ma al pari della vendita, può avere anche un'efficacia obbligatoria immediata ed un'efficacia reale differita

Tale seconda ipotesi si verifica quando l'effetto traslativo non è immediato e conseguente al semplice consenso delle parti legittimamente manifestato, ma è differito e fatto dipendere da ulteriori eventi, come nel caso di permuta di cosa futura e nel caso di permuta di cosa altrui.

 

 

 

 

 

Il mutuo

1. NOZIONE E NATURA GIURIDICA

La definizione di mutuo è data dall'articolo 1813 c.c. secondo il quale esso è il contratto con cui «una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità». La funzione che il contratto di mutuo intende realizzare consiste nell'attribuzione della piena disponibilità del bene oggetto del contratto a favore della parte mutuataria che ne acquista la piena proprietà.

Per quanto riguarda la natura giuridica, il mutuo è un contratto:

-          reale: si perfeziona cioè con la consegna del denaro o delle cose fungibili;

-          traslativo: ex art. 1814 c.c., esso trasferisce la proprietà della cosa. Il trasferimento della pro­prietà delle cose date in mutuo necessita, tuttavia, non solo della consegna ma anche del consenso delle parti, essendo tutti e due gli elementi necessari per il perfezionarsi della fatti­specie;

-          unilaterale, anche se con attribuzioni corrispettive: secondo parte della dottrina, infatti, dopo la conclusione dello stesso esistono solo obbligazioni a carico del mutuatario, configurandosi la prestazione del mutuante non come un'obbligazione a suo carico, ma come elemento ne­cessario perché il contratto venga ad esistenza;

-          di straordinaria amministrazione: sia per il mutuante che per il mutuatario non è rilevante che il mutuo serva per far fronte alle spese correnti o che si pensi di restituire il denaro ricevuto con l'utilizzo del semplice reddito senza utilizzare beni capitali;

-          a causa variabile, poiché può essere a titolo oneroso o a titolo gratuito.

 

2. GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO

Elementi del contratto di mutuo sono:

  • l'accordo delle parti; esso da solo non è elemento sufficiente al perfeziona­mento del contratto essendo il mutuo un contratto reale. Nel caso in cui all'accordo raggiunto non faccia seguito il trasferimento del denaro o delle altre cose fungibili, ricorreranno comunque i presupposti per l'esercizio dell'azione di risarcimento nei limiti dell'interesse negativo ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c.
    Accordo vi deve essere sul termine di scadenza che è essenziale; tuttavia, in caso di mancata indicazione, il termine sarà determinato ex art. 1817 c.c., dal giudice;
  • la causa, diversa a seconda che si tratti di mutuo oneroso o di mutuo gra­tuito. Nel primo caso la causa consiste nello scambio tra la possibilità di uso di un bene fungibile e il pagamento degli interessi; nel secondo, invece, la causa consiste nel beneficio arrecato nel lasciar godere del bene fungibile al mutuatario;
  • l'oggetto, che deve essere una quantità di denaro o altro bene fungibile. l beni fungibili sono quelli che non hanno una propria individualità e che quindi possono essere sostituiti con altri dello stesso genere. La fungibilità va intesa, inoltre, in senso oggetti­vo e non .soggettivo, non avendo importanza come il bene è considerato dalle parti;
  • la forma che è libera;
  • la consegna del bene: elemento perfezionativo della fattispecie, per la teoria del contratto reale.

 

3. LE OBBLIGAZIONI DELLE PARTI

Essendo il mutuo un contratto unilaterale, anche se con attribuzioni reci­proche, dopo la conclusione del contratto vi sono obbligazioni solo a carico del mutuatario. Occorre, però, distinguere il mutuo oneroso da quello gratuito.

Nel primo il mutuatario è obbligato a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità, (art. l8l3 c.c.) ed a pagare gli interessi convenuti (art. l8l5 c.c.). Nel secondo, invece, sorge solo l'obbligo di restituzione.

Per quanto riguarda l'ammontare degli interessi, trova applicazione l'art. 1284 c.c., pertanto il saggio degli interessi legali, attualmente è del 3%, è ag­giornato annualmente con proprio decreto dal Ministro dell'economia e delle finanze; a tale saggio si computano gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno determinato la misura.

Interessi superiori devono esser determinati per iscritto, altrimenti sono dovuti nella misura legale. L'ultimo comma dell'ari. l8l5 c.c. stabilisce che se sono dovuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.

Prima della modifica ad opera della L. 108/1996,l'art. 1815 c. c. sanciva la nullità della clauso­la contrattuale con cui si convenivano interessi usurari e l'automatica riduzione degli interessi dovuti al tasso legale.

La nuova disposizione, prevedendo che gli interessi non siano dovuti in nessuna misura, costituisce un più forte deterrente per il mutuante alla fissazione di interessi usurari.

Inoltre, mentre in precedenza l'aleatorietà degli interessi veniva accertata sulla base di ele­menti di fatto (di non facile valutazione), la L. 108/1996 rende estremamente più agevole tale accertamento stabilendo che debba ritenersi usurario l'interesse il cui tasso esorbita di oltre il 50% i tassi medi effettivi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari rilevati trimestralmente dagli organi competenti.

La Corte Costituzionale, infine, con sentenza 17‑10‑2000, n. 425, ha dichiarato l'illegittimità dell'anatocismo bancario (cioè della possibilità per la banca di percepire interessi su altri inte­ressi già scaduti) per i contratti anteriori all'entrata in vigore della L. 108/96.